臺灣屏東地方法院96年度訴字第37號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第37號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第551 號），被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因贓物案件，經本院以91年度簡字第159 號判決處有期徒刑4 月確定，於民國92年12月5 日執行完畢。緣丙○○為址設臺南縣永康市○○路○ 段465 號之「旭堤通信行」之實際負責人，從事代辦行動電話門號之業務，並於93年3月至同年8 月間僱用己○○擔任業務員。己○○見國內各大電信公司推動客戶申辦門號附贈手機之優惠促銷活動，認有機可趁，遂與其夫庚○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自93年5 月間某日起，在屏東縣東港、新園等地，以每申辦1 個門號，可得現金新臺幣（下同）500 元至1,500 元不等代價之「辦門號送現金」方式，對外招攬客戶申辦和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）（下合稱『通訊業者』）之行動電話門號，於取得通訊業者核發之行動電話及SIM 卡後，即將行動電話及SIM 卡另行販售牟取不法利益。戊○○見己○○以「辦門號送現金」方式招攬客戶申辦行動電話門號，遂與己○○共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、偽造文書之概括犯意聯絡，由戊○○未經附表「被冒名人」欄所示之人之同意或授權，於附表所示之日期，持各該被冒名人之身分證件，於行動電話服務申請書（及手機折價券兩年約同意書、領卡＋手機切結書）上填寫各該被冒名人之姓名、年籍、地址等資料，並偽造各該被冒名人之署押而偽造行動電話服務申請書（及手機折價券兩年約同意書、領卡＋手機切結書），持交予明知該等文件係被冒名作成之己○○，向附表所示之通訊業者申辦行動電話門號而加以行使，以獲取每門號500 元之代價，並使各該通訊業者誤以為係「被冒名人」所申辦，而核發如附表所示行動電話門號暨SIM 卡，足生損害於各該被冒名人及通訊業者（申辦日期、方式、行動電話門號暨通訊業者、電話帳單未付金額，詳見附表）；戊○○並因而自己○○處獲得每門號500 元之報酬。嗣於93年11月間，另有被冒名人因收受電信費用帳單，發現遭冒名申辦電話之事實而向通訊業者反應，經通訊業者報警處理，循線查悉上情（丙○○、己○○、庚○○所涉之行使偽造私文書罪嫌與詐欺得利罪嫌，丙○○於98年2 月26日經臺灣臺南地方法院以97年訴字第81號判決無罪確定；己○○、庚○○則經本院於98年11月18日以96年度訴字第37號判決分別處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月、有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月確定）。

二、案經附表「被冒名人」欄所示之人訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按簡式審判程式之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1項所定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據。」之限制，此見同法第273 條之2 規定甚明。是本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，依前揭法律規定，均得作為證據，先予敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告戊○○坦認屬實，並經證人即告訴人甲○○、乙○○、證人即遠傳公司員工丁○○於警詢時指述綦詳（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分三字第0940022178號卷《下稱警A 卷》第83至87頁、第154 至155 頁），復與證人即共同被告己○○於警詢時之陳述大致相符（見警A 卷第10至19頁），另有行動電話服務申請書4 紙（見本院卷二第116 、124 、172 、174 頁）、和信公司行動電話門號手機折價券二年約同意書2 紙（見本院卷二第117 、125 頁）、手機優惠專案同意書1 紙（見警A 卷第433 頁）、領卡＋手機切結書1 紙（見警A 卷第194 頁）、指紋比對鑑定書1 份（見警A 卷第459 頁）、甲○○出具之聲明書2紙、乙○○出具之聲明書1 紙（見警A 卷第334 、335 、347-1 頁）、和信公司及遠傳公司之損失明細1 份（見警A 卷第189 至192 頁）、遠傳公司96年5 月2 日函附行動電話基本資料1 份（見本院卷二第156 至158 頁）、遠傳公司96年7 月11日刑事陳報狀1 份（見本院卷二第231 至233 頁）附卷可佐，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、法律修正之比較及適用：

㈠被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行後刑法（下稱修正後刑法）第2條第1 項定有明文。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照。經查：

⒈刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，於法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5 款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時即98年4 月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前刑法第33條第5 款、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，罰金之最低額僅新臺幣3 元。比較修正前、後之刑罰法律，以修正前之規定對被告較有利。

⒉修正前刑法第28條共犯之規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為，「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內，非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為，因「實行」較「實施」之意涵範圍窄，抽象上以修正後之規定較有利於行為人。

⒊修正前刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定，業於修正後刪除，此一刪除雖非犯罪構成要件之變更，但依修正後規定，即應將各次犯行以數罪併合處罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告所為偽造文書、詐欺取財犯行，如適用修正前刑法第55 條 後段、第56條規定，應依牽連犯、連續犯論以一罪，均得加重其刑至二分之一，倘適用修正後刑法之規定，上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰（詳下述）；比較結果，以適用修正前之規定對被告較為有利。

⒋經綜合比較前述法律變更之結果後，因本件被告於偽造文書、詐欺取財犯行部分已參與實行行為（詳下述），不論依修正前後之規定，均成立共同正犯，而其所為上開犯行，如適用修正前刑法第55條後段、第56條規定，得依牽連犯、連續犯論以一罪（詳下述），倘適用修正後刑法之規定，則應分論併罰，是修正後刑法並未對被告更為有利，故被告應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用修正前刑法之規定。

㈡另修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年5 月17日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。

四、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告上開詐欺取財犯行部分，起訴書原認係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，業據檢察官當庭更正（見本院卷二第237 頁），本院自無庸變更起訴法條。被告在行動電話服務申請書（及手機折價券兩年約同意書、領卡＋手機切結書）上偽造署押之行為，乃偽造私文書之部分行為，另偽造後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院77年臺上字第2135號判例亦著有明文；是被告就偽造文書及詐欺犯行部分，各與己○○、庚○○等人間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告先後多次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續行使偽造私文書罪、連續詐欺取財罪，並加重其刑。再被告所犯上開連續行使偽造私文書罪及連續詐欺取財罪間，各有方法、目的之牽連關係，均應依修正前刑法第55條之規定，從一刑度較重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告有贓物前科，素行難謂良好，其為貪圖小利，持他人之身分證件冒名申辦行動電話門號而損害被冒名人之信用，並損害通訊業者之財產權，所為誠屬不該，惟被告已坦認犯行，並與通訊業者成立調解，將損害金額賠償完畢，有遠傳公司之陳報狀1 份附卷可佐（見本院卷二第231 至234 頁），暨其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪時間係在96年4 月24日之前，其犯刑法第339 條第1 項之罪而所宣告之有期徒刑未逾1 年6 月，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條所定不得減刑之情形，合於減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑二分之一，併適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。

㈡又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖為其他共同正犯應沒收之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。查如附表所示之行動電話服務申請書、手機折價券兩年約同意書、領卡＋手機切結書，為被告與己○○、庚○○等人共犯偽造文書罪所生之物，業經持向通訊業者行使而不屬其所有，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，仍應依刑法第219 條於被告所犯偽造文書罪下諭知沒收前揭文件上偽造之被冒用人署押（詳見附表）。至遠傳公司、和信公司核發被告之行動電話SIM 卡，雖分屬被告所有且為其犯行使偽造私文書罪所得之物，惟非違禁物，復未扣案，為避免將來執行困難，均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第2 條第1 項、第216 條、第210 條、第219 條、第339 條第1 項、第47條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第55條後段、第41條第1 項前段，95年5 月17日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。