臺灣屏東地方法院97年度易字第131號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第131號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣屏東監獄竹田分監

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4246號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經本院以91年度易第1259號、92年易字第568 號判決分別判處有期徒刑1 年、4 月確定，於民國93年7 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於93年8月19日保護管束期滿未經撤銷以執行完畢論。詎不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於95年10月20日10時20分許，駕駛車牌號碼為YN-2266 號之紅色自小客車搭載不知情之陳桂金，至屏東縣里港鄉○○村○○路1 之9 號丁○○之蝦池工寮，趁無人注意之際，徒手竊取丁○○置放於該蝦池工寮內之電纜線1 綑，價值約新台幣（下同）2,000元，並將上開電纜線載至屏東縣麟洛鄉南二高麟洛交流道附近某資源回收場變賣，得款後花用殆盡。又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年2 月16日5 時許前之某時，在屏東縣里港鄉○○村○○路110 之42號，持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之T 型板手1 支，趁戊○○所有車牌號碼為D6-2461 號之紅色廂型車未上鎖，進入該車以該T 型板手破壞鑰匙孔而竊取之（毀損部分未據告訴），嗣於96年2 月20日，在屏東縣鹽埔鄉○○村○○○道路，為警尋獲上述箱型車，通知戊○○領回後尋線查獲。

二、案經屏東縣警察局里港分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。．．二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑事訴訟法第284 條之1 、第376 條第2 款分別定有明文。本件被檢察官認被告所犯，係刑法第320 條第1 項之竊盜罪，及同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，屬斤事訴訟法第376 條第2 款之罪，故依刑事訴訟法第284 條之1 的規定可以獨任為之，就此合先敘明。

二、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④詰問權與交互詰問：

⑴依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「憲法第十六條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障（本院釋字第三九六號、第四八二號解釋參照）。刑事被告對證人有詰問之權，即屬該等權利之一。早於十七年七月二十八日公布之刑事訴訟法第二百八十六條、二十四年一月一日修正公布同法第二百七十三條即已規定『證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之。（第一項）如證人、鑑定人係聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於因他造詰問所發見之事項為限。（第二項）』嗣後五十六年一月二十八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十六條，仍為相同之規定，九十二年二月六日修正及增定同法第一百六十六條至第一百六十七條之七，進而為更周詳之規定。」等語，可知刑事訴訟法於92年2 月6 日修法後交互詰問之規定，僅係使詰問權之行使更周詳而已，並非「詰問權」之行使即須依修法後有關交互詰問為之。

⑵我國刑事訴訟法於偵查乙節之第248 條固規定「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自『詰問』；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」，而有「詰問」乙語，惟此所謂的「詰問」，有認為係指「直接發問」之意思【見林鈺雄著「刑事訴訟法下冊」（2004年9 月4版）第17頁】，有認為該項所稱之「詰問」，其實質仍不出「對質」之範圍【見黃東熊、吳景芳合著「刑事訴訟法論 (上)」（修訂六版）第191 頁】；且偵查中之辯護人僅能「陳述意見」（刑事訴訟法第245 條第1 項），並無「詰問」證人之權，在在可見該條之「詰問」，與上開「詰問權」並不相同，故從我國立法規定來看，亦無在偵查中得使被告或其辯護人行使如審判程序中有關交互詰問規定程序，亦足徵「詰問權」之行使即並非須依修法後有關交互詰問為之。

⑶最高法院判決（94年度台上字第3728、5651號判決）謂「得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言」等語，本院認為該「行使反對詰問權」，宜解為被告已得行使「詰問權」之實質內涵而言，亦即被告已有與該陳述人同時在場面對面，並賦予被告對該陳述人進行詰問之適當機會，即為已足，而非須經我國刑事訴訟法所定交互詰問之程序為之。

⑤再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查：

①證人陳明坤、戊○○已於偵查中經檢察官傳喚到庭具結，且被告甲○○業已在場面對面，並賦予被告對該陳述人進行詰問之適當機會，自不違反被告詰問權之行使。

②證人丙○○、乙○○業經本院傳喚到庭，且被告甲○○業已在場面對面，並賦予被告對該陳述人進行詰問之適當機會，亦不違反被告詰問權之行使。

③至於其他之傳聞證據，被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，自無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

三、訊據被告坦承有於上開時、地竊取丁○○所有置放於該蝦池工寮內之電纜線1 綑，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：我沒有偷車牌號碼為D6-2461 號之紅色箱型車，我也沒有開過那輛車云云，經查：

㈠被告有於上開時、地徒手竊取丁○○所有置放於蝦池工寮內之電纜線1 綑之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與被害人丁○○於警詢之陳述相符，並有現場照片2 幀為證，被告自白與事實相符，此部分之犯行應可認定。

㈡車牌號碼為D6-2461號紅色箱型車部分：

①被告於96年2 月15日晚上至證人丙○○、乙○○家中找證人丙○○一起偷車，並於16日凌晨即駕駛上開紅色廂型車至證人丙○○家中乙節，業據證人乙○○於本院審理時及證人丙○○於警詢時陳述明確。

②又被告於96年2 月18日曾駕駛上開紅色廂型車至證人陳明坤所經營位於屏東縣鹽埔鄉○○路31-2號「金億資源回收場」變賣鋁線、廢馬達乙事，業據證人陳明坤於96年度偵字第4464號被告竊盜案件中結證屬實，有本院卷存該案96年8 月6 日偵訊筆錄1 份及收受物品舊貨五金廢料或廢棄物登記表1 紙可證。

③另證人丙○○於警詢陳述：「（甲○○是如何竊取D6-2461 號剄色廂型車？）甲○○身上多放有一支T 型板手（你是否知道甲○○在何處偷該車？）甲○○跟我說他在屏東縣里港鄉載村竊取該車，沒有跟我說正確地點」等語見警卷第16頁）；又證人即被害人戊○○住在屏東縣里港鄉○○村○○路110 之42號，有偵查卷證人資料可稽，證人戊○○於偵查中證述：「我是96年2 月15日晚上，我做完工作回家放在我家前面，該車沒有上鎖，鎖匙我都放在家裏，我在96年2 月16日早上5 點多起床，就發現我的車子不見了。．．外觀沒有什麼損失，車牌都在，車子的鑰匙孔被破壞」等語（見偵查卷第64頁）。

④本件事前被告既曾邀證人丙○○前往偷車，事後又駕駛上開失竊之車輛至證人丙○○住處及以該車載運物品至證人陳明坤之資源回收場變賣，而被告身上又帶有T 字型板手又被告曾告知證人丙○○該廂型車係在屏東縣里港鄉載村所竊得，而證人戊○○住在屏東縣里港鄉○○村○○路110 之42號，且尋回該廂型車時，該車鑰匙孔遭破壞等情，已如上所述，則由上開間接事實，即可推知上開紅色廂型車，係被告於上開犯罪事實所載之時、地，趁戊○○所有上開廂型車未上鎖，進入該車以該T 型板手破壞鑰匙孔而竊取之無訛，被告空言否認，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，復有車輛協尋電腦輸入單、贓物認領保管單、車輛失竊資料、車籍資料等各1 紙及偵卷照片4 幀附卷可證，本件事證明確，被告犯行應可認定。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器竊盜罪。

㈡累犯：被告受上開徒刑執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈢數罪併罰：被告所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈣本院審酌被告係53年10月10日生，國小畢業，有警卷調查筆錄當事人資料欄可查，智識程度非高，又被告有多次竊盜前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，足見其素行非佳，其身體健全，不思以己力獲財物，竟圖不勞而獲，而以竊盜方式為之，毫不尊重他人財產權，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承部分犯行態度良好，所竊得之物，已返還部分被害人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前（含當日），所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定之減刑條件，應依該規定減其刑期為二分之一，並定應執行刑，以示懲戒。至於被告行竊用之T 型板手，並無證據證明為被告所有，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1 ，刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1， 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1項，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第321條第1 項第3 款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。