臺灣屏東地方法院97年度易字第677號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第677號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行）

被告

甲○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3316號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1712號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國89年8 月7 日執行完畢出所，並由屏東地方法院檢察署檢察官於89年8 月16日以89年度毒偵字第1599號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，再經本院以90年度毒聲字第219 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第365 號聲請簡易判決處刑並聲請強制戒治，本院以90年度毒聲字第633 號裁定於90年5 月21日送強制戒治，於90年9 月18日經裁定停止強制戒治並付保護管束，並於91年3 月7 日期滿執行完畢；刑事責任部分經本院於90年5 月21日以90年度潮簡字第155 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於92年1 月28日執行完畢（惟不構成累犯）。

二、邱春褔曾於94年間，因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，分別為臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1395號判決判處有期徒刑1 年2 月確定及為本院以95年度訴字第101 號判決判處有期徒刑10月確定。上開2 判決所處之刑再經本院以96年度聲減字第199 號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年確定，迄96年7 月16日執行完畢出監。

三、乙○○、甲○○2 人均不知警省悔悟，僅因無汽車可供代步使用，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於97年2 月初晚間9 時許，由乙○○騎乘車牌號碼PGI-231 號之機車附載邱明福外出，行經屏東市○○街195 巷1 號旁電線桿附近，見帝克威企業有限公司所有交由林清榮（現已歿）使用之車牌號碼WP- 2793號自小客貨車（價值約新臺幣〈下同〉5 萬元）車門未上鎖停放於該處，趁車主離開之際，推由乙○○持自備客觀上足為兇器之T 型扳手，插入電門鎖發動，予以竊取，邱明福則於一旁把風，竊得後，乙○○將其上開機車交由甲○○騎回其住處，並以竊取之上開自用小貨車為代步工具，甲○○日後亦曾搭乘上開竊得之自小貨車至其住處附近之活動中心。嗣乙○○使用該車約1 星期，於97年2 月4 日中午11時30分許，將上開竊得之自小貨車棄置於屏東縣長治鄉○○街，該T 型扳手則丟棄於屏東市○○路與東興一橫巷口處萬年溪。嗣為警循線查獲，惟上開自小貨車在警方查證中，旋又為人竊離，不知去向。

四、案經屏東縣政府警察局移送屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告甲○○偵查中自白之不具任意性，無證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條定有明文。本件被告甲○○於本院準備程序辯稱：偵查中其所為自白竊盜當時有在場把風之犯行並非出於自願等語，經檢察官聲請勘驗偵訊光碟，本院勘驗該日訊問經過如下：關於有無與共同被告乙○○一同竊車部分，被告甲○○於檢察官訊問之初，即予以否認，辯稱當時伊沒有偷，伊與被告乙○○到達現場後，即將乙○○之機車騎回乙○○家等語，檢察官隨即告知被告甲○○「你的辯解不合理，我們無法採信，一定是判有罪，所以我再問你，到你是不是你跟他一起偷的，是的話，你就承認，這沒有什麼大不了的，反正你海洛因的案子，判得比這件竊盜還重，而且我告訴你，如果是我的話，我今天再跟你採一次尿，看你要不要承認，這樣你瞭不瞭解，到底有沒有跟他一起偷？」，被告甲○○此時即回答：「有」；檢察官問「你有跟他一起偷，你幫他把風，是不是？」，被告甲○○答：「他叫我載，停下來，我就走了。」，檢察官問：「你有沒有幫他把風，不要扯那些有的沒有的，有把風就有把風」，被告甲○○答：「有」，檢察官稱：「他要我把風，我幫他把風」，由上開勘驗內容可知，被告係因檢察官告知將對其採尿而受有壓力，回答之音量較之前小，而簡短，亦不敢再有所辯解，順從檢察官之問題回答，足認被告甲○○於偵訊自白其與被告乙○○共同竊盜上開自用小貨車並在場把風一情，其意思決定及意思活動自由顯然受到壓迫始自白有於現場把風，故該次偵查訊問，顯係出於不正方法而為之，被告之自白非出於任意性，依上揭法條之規定，無證據能力。至公訴人認採尿為檢察官偵查之權限，此與脅迫係現在惡害通知並不相同，且被告若不願回答當可主張緘默權，被告選擇回答即可認為其自白出於任意性等語固非無見，惟衡諸當下訊問之情況，雖採尿與否，為檢察官偵查權限，然被告持續辯解犯行或行使緘默權，恐將遭採集尿液送驗，依一般經驗法則，任何人處於當下之情況，為避免再次驗尿而增加觸犯施用毒品罪之可能，皆會因此而為上開非任意性自白，是公訴人上開指訴容有誤會。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，並於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見，及強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行之理念，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告乙○○、甲○○對於證人即被害人江梅香、帝克威企業企業有限公司負責人王嘉宜於警詢時之陳述（見警卷第20至23頁、第15至第19頁），及證人即共同被告乙○○、甲○○就本人以外之其餘共同被告犯行部分於警詢時及偵查中之證述，雖均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然當事人於準備程序及審判期日對以該等陳述作為證據均表示無意見而不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據並無違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。職是，被告乙○○於偵查中以共同被告身份所為之供述證據，對被告甲○○固屬傳聞證據，但被告甲○○並未主張或釋明有何顯不可信之情形，且本院亦於審判中依證人身分傳喚被告乙○○到庭具結作證，並經反對詰問，則被告乙○○於偵查中以共同被告身分所為之供述證據，依據前開說明，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○對上開竊盜犯行固不否認，然辯稱：未使用T 型板手，是以鑰匙為工具行竊的云云，被告甲○○則承認當天有至現場，惟辯稱：其對被告乙○○欲竊取車輛並不知情，且未在場把風云云，惟查：

（一）被告2 人確有上開共同攜帶兇器竊盜犯行，業據被告乙○○於警詢供稱：當天尚未竊車時，因為伊與甲○○都沒有車子可以使用，伊就先向甲○○提議要竊車來開，竊車時，其係先將其所有T 型扳手磨平後開啟上開自小客車之電門所加以竊取，甲○○係在現場把風，竊車之用途係要作為2 人共同使用之交通工具，事後將行竊的T 型板手丟棄在屏東市○○路與東興一橫巷處的萬年溪內，且帶同警方至萬年溪旁拍照等語（參警卷第4 至6 頁）。另其亦於偵訊時供稱：是伊向甲○○提議竊車，經過屏東市○○街電線桿旁見上開自用小貨車停放路旁即加以竊取，甲○○騎車在現場把風，伊將上開自小貨車發動後開車離去，甲○○騎車離開... 。（參偵卷第4 至5 頁）參以證人即製作乙○○筆錄之員警丙○○在本院審理時到庭結證稱：被告確實有做如筆錄上之供述，且製作筆錄時，被告乙○○並無毒癮發作之情形，訊問之初，乙○○即主動供承其先將T 型板手磨平後為工具加以行竊，之後並棄置於萬年溪內等語。又本院依職權勘驗被告乙○○之警詢光碟，被告乙○○之警詢筆錄與勘驗內容大致相符，且筆錄製作過程，警方的詢問與被告回答，非常順暢，被告回答的口氣、聲音正常，並無聲音微弱或過小及不清晰等異樣，訊問過程中（即員警與被告未對答部分，停頓秒數並不長）亦有敲打鍵盤之聲音，足徵被告乙○○之警詢供述其與被告甲○○2 人攜帶兇器竊盜及偵訊陳述被告甲○○有至現場把風確實真實可採。且與被害人江梅香、王嘉誼於警詢所指訴之被害情節相符，復有上開自用小貨車車籍資料及被告乙○○帶同警方至行竊、丟棄作案T 型板手、棄車等地點之相片8 張在卷可憑，被告2 人共同攜帶兇器竊盜犯行洵堪認定。

（二）被告甲○○確有與參與犯罪事實欄所示之犯行，業據證人即共同被告乙○○於警詢、偵訊中供述甚詳已如上述，雖被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中皆否認其與被告乙○○有何共同竊盜犯行乙節，惟查：共犯主觀共同行為之決意，係共犯有認識與有意願之交互作用下所成立之共同一致之犯意，且該行為人間之共同決意可能係明示之共謀，亦有可能係默示認同其他行為人之意思；另共同行為之實施，只要行為人係在共同行為決意下之行為分工，參與共同犯罪行為之實施，即足以成立共同正犯，是以，各行為人雖在不同時間或地點分頭實施，或僅參與並非屬於構成要件之行為，但若係出於同行為決意所為之分工行為，則均構成共同正犯。本件被告乙○○先向被告甲○○提議竊車工代步用，被告甲○○不僅未為反對意思表示，反與被告乙○○一同外出尋找適合之行竊對象，到達案發現場後，由被告乙○○著手行竊，而被告甲○○則在一旁之機車，待被告乙○○發動上開自用小貨車後，被告甲○○始復行將機車駛離現場，由上開犯罪過程中，被告甲○○就共同竊盜之犯意顯已有默示同意，且客觀上亦至現場參與構成要件以外之把風行為，故以足認被告甲○○係以共同竊盜之行為決意而參與構成要件以外之行為。雖被告乙○○於本院審理中翻異前詞，改稱：甲○○並未知悉本件竊盜犯行，亦未於現場把風云云，且詢問其對偵訊供述有告知被告甲○○要欲偷車代步等情沈默不語，更足徵此洵屬迴護被告甲○○之詞，並不足採。至被告甲○○固於警詢及偵訊供稱：其至現場將被告乙○○放下旋即離開一情，然本件被告2 人竊取上開自用小貨車時值晚間21時許，該地點離距被告乙○○尚有20分鐘遠之路程，衡諸常情，若被告乙○○竊盜犯行未順遂，則被告甲○○勢將再返回搭載，來回所需將近需40分鐘許，而若於現場等待，不但可為其把風，若未順利2 人即可同時離去，故其上開辯解，不但與被告乙○○之警詢、偵訊供述矛盾且與一般常情有違，尚難採信。是被告甲○○辯稱與被告乙○○並無共同竊盜之犯意聯絡，亦無把風之行為分擔，顯係卸責之責，亦無足取。

（三）至被告乙○○雖於偵訊及本院審理中辯稱：其係以鑰匙竊取上開自用小貨車，其於警詢供述竊取工具為T 型板手，係因警詢時無法交代云云，惟其警詢自白犯罪並無受到任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，故該自白具任意性以如前述，且被告於本院審理時對證人丙○○證述警詢時被告乙○○主動坦承已磨平之T 型板手為竊盜工具，表示無意見，故該自白亦具真實性，且若被告乙○○確如其所述以鑰匙竊取並未使用T 型板手，又何需自白竊盜工具為板手？並主動帶警方至棄置T 型板手現場，是被告乙○○上開辯解，與一般事理有違，委無足取。

（四）綜上所述，被告2 人攜帶兇器竊盜犯行，事證明確，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告乙○○持以違犯前揭竊盜案件之T 型板手，係金屬材質而質地堅硬，其形狀細長若持以行兇，客觀上均足致他人生命、身體、安全發生危害，顯為具有危險性之兇器無訛；核被告2人所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪，被告乙○○與被告甲○○2 人間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告邱明福前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依法加重其刑。爰審酌被告2 人正值青壯年，竟囿於貪念竊取財物，侵害他人之財產法益；不力求奮發向上，端正品行，思循正途謀生，反起意行竊，亦缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，行為實不足取，且曾犯竊盜、毒品等多項犯罪前科，有上開前案紀錄表可憑，顯見素行不良，仍不知悔改，再犯本件加重竊盜罪，嚴重危害社會治安；雖其行竊手段尚屬平和，所竊之物價值尚非甚高惟該自小貨車尚未尋獲，且其2 人於審理時始終否認犯行，未見有絲毫悔悟之心，及犯後態度亦非良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。

刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。