臺灣屏東地方法院97年度易字第975號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第975號

公訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

郭正鵬律師

選任辯護人

尤挹華律師

被告

甲○○

選任辯護人

陳惠美律師

被告

癸○○

選任辯護人

吳澄潔律師

上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6265號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、甲○○分別係現任及前任屏東縣議員，癸○○係屏東市竑福營造工程有限公司（下稱竑福公司）之負責人，李錫嘉（法號釋會崧，已於民國95年3 月16日死亡）係屏東縣新園鄉○○路1 號「赤山巖」之管理人，受赤山巖信徒大會之委任，綜理赤山巖全寺寺務、信徒香油錢、靈骨塔位、寺廟建設等各項收支之管理，掌管赤山巖帳務、銀行存摺及印鑑，並握有調度資金之權力，對赤山巖一切事務，應負善良管理人之義務。緣赤山巖於91、92年間在興建大雄寶殿過程中，赤山巖信徒在信徒大會中對於是否成立赤山巖管理委員會（下稱管理委員會），及是否興建大雄寶殿等事項意見不一，致滋生紛擾，李錫嘉於91年6 月17日19時許，主持91年度第1 次信徒大會時，見屏東縣議員己○○主張先成立管理委員會後，再由管理委員會決議是否興建大雄寶殿，與其主張先興建大雄寶殿再成立管理委員會相悖，且己○○係地方上有力人士，得運用其影響力協調折衝地方異議人士間意見，可從該工程建築款挪為答謝彼等酬勞，而己○○、甲○○亦明知李錫嘉在興建大雄寶殿過程中遭遇困境，可為之出力以分得利益，因而李錫嘉、己○○、甲○○等人遂與竑福公司之癸○○，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由李錫嘉先於92年3 月15日、4 月1 日、4 月20日、10月20日與不詳內情之屏東縣佛教會副理事長乙○○（法號釋見引，志成佛寺之管理人，另予簽結）簽訂授權書及管理委託書共4 份，授權屏東縣佛教會及乙○○管理及監督赤山巖興建大雄寶殿事宜，另於92年4 月14日19時許、5 月9 日19時許、7 月13日19時許，在赤山巖召開92年度第1 次信徒大會第1 次至第3 次會議中，李錫嘉引進己○○、甲○○等人參加信徒大會，由李錫嘉授權己○○擔任赤山巖信徒大會之會議主席，主持會議進行，己○○、甲○○同時糾集非信徒之戊○○、丁○○等數名年輕男子，進入信徒大會中壯勢，部分異議人士見狀內心即受壓抑，己○○等人遂於7 月13日19時許，在赤山巖92年度第1 次信徒大會第3 次會議中，由己○○擔任主席、癸○○擔任紀錄，會議中決議通過興建赤山巖大雄寶殿。李錫嘉於同年7 月13日信徒大會通過後，隨即於同年10月20日與癸○○簽訂「赤山巖寺大雄寶殿一期新建工程」之工程合約書，在未經信徒大會同意下，李錫嘉復與癸○○言明以工程款當中新臺幣（下同）16,000,000元做為議員促成本件興建之報酬，並於同日在己○○的陪同下，驅車前往屏東縣潮州鎮○○路91號之1 合作金庫銀行潮州分行，將赤山巖在合作金庫銀行潮州分行所開立，戶名「赤山巖觀音佛祖」之帳號000000 0000000號，匯款130,000,000 元至受任管理監督之乙○○在華南商業銀行潮州分行（下稱華南銀行潮州分行）戶名屏東縣佛教會帳號000000000000號帳戶內，乙○○之屏東縣佛教會旋於同年月23日，匯款28,303, 335 元至癸○○之妻蔡淑芬華南銀行潮州分行帳號00000000 0000 號，癸○○於收取匯款後，即在李錫嘉之授意下，同日將蔡淑芬上開帳號之現金分二筆提領現金17,200,000元，並以手提旅行袋將其中16,000,000元帶往屏東縣新園鄉○○路1 號赤山巖房間，當面將16,000,000元現金交予己○○及甲○○，將原應運用於工程施作之款項逾10 分 之1 部分，作為己○○、甲○○等人圍事促成興建大雄寶殿之報酬，而違背其任務，致生損害於赤山巖信徒大會之利益。

二、案經法務部檢察司、最高法院檢察署、內政部警政署刑事警察局函請台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據部分

一、證據能力審查部分：

㈠供述證據部分：

⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158 條之3 所明定，被害人、告訴人，共同被告均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院97年度台上字第6169號判決意旨參照，另同院93年度台上字第6578號判例同旨可參）。查本件證人乙○○於97年4 月30日偵訊時係未經檢察官依證人訊問程序命具結後所為訊問之證述，既未經具結，則其於偵查中所為之證述，依證據絕對排除法則乃無證據能力，是應認不得作為本案證據之用。

⒉被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。本件證人庚○○、壬○○、乙○○、戊○○、丁○○、癸○○於偵查中由檢察事務官訊問所為之陳述，與渠等於本院審理時所為之陳述，雖有部分有不符之處，然上開筆錄，除係證人經依法告知權利後所為，依其時空不僅距事發時點較近，記憶應較本院審理時清晰，相對亦欠缺編造與實際經歷不符陳述之動機及機會，另參酌其在本院審理中作證時，被告已明知其被訴之事實而較有以其他方式影響證人之可能，復無證據可認渠等於檢察事務官訊問時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，且依據被告及各該證人所為陳述相互勾稽，堪認上開證人先前於檢察事務官訊問時所為陳述具有較可信之特別情況，其嗣後翻異前詞而為陳述之內容，既有上開影響可靠性事由之存在，渠等先前於檢察事務官訊問時所為之陳述，為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，自有證據能力。

⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人庚○○、壬○○、乙○○於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

⒋按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上屬於證人。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依大法官會議釋字第582 號解釋及上開最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查本案共同被告癸○○於檢察官偵查時以嫌疑人或被告身分所為之陳述，係被告之陳述，並無傳聞法則之適用，且被告及辯護人均未爭執非任意性，應有證據能力，至於癸○○經具結所為之供述涉及被告己○○、甲○○部分，業於本院審理時以證人身分到庭陳述，並賦予其餘被告對質詰問之機會，則共同被告癸○○於偵查中所為之供述，即具有證據能力。

⒌又證人審判外之傳聞證據之所以要排除，主要原因該證據剝奪被告對證人之反詰問權。又所謂傳聞係指於審判中陳述人之陳述是被提出來主張陳述內容為真實，始該當，如果另有其他目的，則非屬傳聞。本件證人壬○○證述赤山巖帳冊內是李鍚嘉之筆跡，辛○○證述其所記之小筆記本內容是聽聞李鍚嘉與乙○○之談話而記載，均僅係證明所記載之內容係依據聽聞李鍚嘉而記，依上開說明，均非傳聞證據，有證據能力。

⒍按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。（最高法院97年度台上字第2633號判決參照）本件被告甲○○與證人戊○○之通話內容雖係另案監聽，惟依上開最高法院判決意旨說明，應認有證據能力。

㈡非供述證據部分：

⒈另測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。依上開說明，刑事警察局對於被告己○○所作之測謊鑑定書並無證據能力。

⒉按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件扣案之赤山巖歷來帳冊影本2本、赤山巖觀音佛祖存摺影本、赤山巖公關費用1 份、赤山巖歷來帳冊、竑福公司會計憑票均係承辦各該業務之人員或公務員於職務上按其專業知能及既定流程辦理，製作當時復難預見日後將供做自己或他人刑事案件涉訟有利或不利資料之情況，自得以為證據。

㈢復按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告癸○○固坦承有交付同案被告己○○、甲○○2 人16,000,000元，惟否認有何共同背信可言，辯稱該16,000,000 元並非檢察官所述是工程款的一部分，此16,000,000元已匯到包商的帳戶中，屬於包商已得的工程款，故其拿出16,000,000元是作為回饋金，並未與李鍚嘉、己○○、甲○○等人共同謀議云云。訊據被告己○○、甲○○2 人均否認有收受同案被告癸○○交付之16,000,000元，亦均否認有共同背信情事，被告己○○辯稱：其僅是去赤山巖主持信徒大會，且主持時亦未有如起訴書所載以暴力方式，不讓信徒陳述．．．縱如癸○○所述被告己○○有收受16,000,000元，亦是癸○○為了讓工程順利進行，希望伊去協調而交付，對赤山巖並無所謂背信云云。被告甲○○辯稱：其參加赤山巖信徒大會是因證人乙○○邀請去關心地方事務而出席，證人戊○○、丁○○是渠等自行去赤山巖信徒大會，並非其所糾集去的．．．赤山巖持大雄寶殿新建工程會停工是因為後續募款不足，與該16,000,000元無關，且該筆錢既已交給癸○○，癸○○拿這筆錢也是為工程順利進行，癸○○是為自己處理事情，而非為李鍚嘉處理事情，被告甲○○與李鍚嘉並無犯意聯絡及行為分擔云云。經查：

㈠本件共犯李鍚嘉係刑法第342 條之為他人處理事務之人：經查，「赤山巖」之收入來源為信徒敬獻之香油錢、收取納骨塔及法會之費用，於收取上開金錢後，扣除相關寺內開銷後所餘金額均存入赤山巖開立於合作金庫潮州分行戶名為「赤山巖觀音佛祖」之帳戶內，前開帳戶內之財產並非李錫嘉個人所有之財產，而李錫嘉係受赤山巖信徒大會之委任，綜理赤山巖全寺、信徒香油錢、寺廟建設等事務，並保管上開合作金庫潮州分行帳戶存摺、印鑑等情，業據證人庚○○、壬○○於偵查中、本院審理證述甚詳，復有「赤山巖」觀音佛祖存摺影本1 紙、「赤山巖」歷來帳戶影本2 本、臺灣省屏東縣寺廟登記表在卷足憑（見95年度他字第1474號偵查卷1第9-12頁、卷3 第30-146頁，本院卷㈡第36-40 頁、第40-42 頁），足認李錫嘉係受赤山巖信徒大會委任，為「赤山巖」處理事務之人無疑。

㈡被告癸○○確有依李鍚嘉之指示，交付被告己○○、甲○○2 人16,000,000元工程款部分：經查，被告癸○○於檢察官偵查中供稱：「這16,000,000元是我陪我太太到銀行，我太太去領一筆一千萬元，一筆七百二十萬元，領完後我直接開車到赤山巖，我忘記是接到電話，還是口頭上跟我約定，應該是赤山巖李鍚嘉或是己○○跟我約在赤山巖大殿一樓房間門口，我拿袋子裝著16,000,000元，到赤山巖後，現場看到己○○、甲○○、蘇美玉，我把錢放在房門口旁邊的桌上，己○○、甲○○、蘇代表（指蘇美玉）3 人自己點」等語（見95年度他字第1474號偵查卷2第246 頁至第251 頁）。又於本院準備程序中供稱：「我到華南銀行領錢的當天早上要到赤山巖之前，有先打電話問過李鍚嘉，李鍚嘉請我到赤山巖就直接將錢交給己○○他們就可以了，我直接到赤山巖一樓大殿旁的辦公室，李鍚嘉人在二樓並沒有下來，我便將錢直接交給己○○、甲○○他們，我只記得己○○、甲○○在點錢．．．是交給己○○、甲○○二人沒有錯，我確實有看到己○○、甲○○在現場點錢等語（見本院卷㈠第62至67頁）。再於本院審理中以證人身分具結作證，並接受共同被告己○○、甲○○2 人之反詰問時證稱：「92年10月23日我有拿16,000, 000 元的現金至赤山巖給被告己○○，當時有己○○、甲○○及蘇美玉在場，是在大殿旁邊的辦公室裡面，我記得當時老和尚李鍚嘉好像在樓上，沒有下來看，交錢時只有我們4 人在場，16,000,000 元 現金我就放在桌上，他們3 人（指己○○、甲○○、蘇美玉）點完錢以後，我就離開，這16,000,000元是老住持李鍚嘉要我交給他們3 人等語（見本院卷㈡第147-154 頁）。核與證人丙○○於偵查中具結證稱：10月23日那筆是簽約的訂金，我有與癸○○他們夫妻一起到華南銀行潮州分行去，他們夫妻有提二筆現金，一千多萬元領現金，我是搭他們夫妻的車子一起去的，是乙○○說叫我陪他們夫妻一起到銀行領錢，我不知道他們為何要領現金」等語（見95年度他字第1474卷2 第306-308 頁），及證人乙○○，於本院審理中具結證稱：「97年4 月30日在檢察官偵查中所說" 動土後有很多人打電話給我，我問老和尚（指李鍚嘉），老和尚跟我說的，我聽老和尚說16,000,000元拿給地方人士，也是信徒代表己○○、甲○○、蘇美玉，己○○有拿七百多萬、甲○○也是七百多萬，蘇美玉的部分我不知道" （見同上偵卷2 第309-31 1頁）的話，是老和尚李鍚嘉對伊說的等語（見本院卷2 第101 頁反面）等證述之情節相符，足認被告癸○○確實有依共犯李鍚嘉之指示交付被告己○○、甲○○16,000,000 元之事實，應可採信，被告己○○、甲○○二人辯稱未收受癸○○交付之金錢云云，均是卸責之詞，不足採信。

㈢被告癸○○所交付之上開16,000,000元是共犯李鍚嘉為酬謝被告己○○、甲○○等人帶人至信徒大會圍事，使信徒大會通過興建大雄寶殿的謝酬：經查，①證人壬○○於97年7 月2 日偵查中當庭提出之赤山巖帳冊所記載之內容，證人壬○○證稱：「該帳冊上面記載信徒大會提出一百二十二萬及交佛教會一億三千萬是李鍚嘉寫的」等語（見95年度他字第1474號卷3 第190 -191頁），與②李鍚嘉所記載之赤山巖公關費用中共支出1,219,584 元相近。而該公關費用分別於92年4 月14日、5 月9 日及7 月13 日 （上開時間是信徒大會開會日期）名目記載兄弟，核與③證人戊○○於偵查中證稱：「我參加二次信徒大會，當初是台北志明叫我去的，我跟丁○○報，其他的都是台北來的，那些人是志明叫的，他們坐遊覽車來的，當初我跟志明他們的立場是跟佛教會一樣，希望建廟，去之後有跟甲○○聯絡，因為我在信徒大會聽人家說他有圍事費」等語（見同上偵卷2 第283-285 頁），及本院審理中證稱：「我們當時約有5 、6 人一起過去赤山巖，我有看到一個台北人叫”志明”帶一些兄弟到現場」等語相符（見本院卷㈠第120-121頁），及證人戊○○與被告甲○○之電話談話：「戊○○說：我們有時候感覺好像是憨人一樣，前一陣子，人家有跟我講有拿一條1,300 的，又跟人家拿收一條300 的，什麼圍事費什麼的，你看我們這些少年人像是憨的一樣、我已經等的很賭濫了，已經很尊重你們了，沒關係，我換去挺對方，大家攪讓它臭，等你們二、三天，你們如果要叫人，我們就馬上" 傳" 過去。甲○○答：我現在是這樣子，要看”坤能仔”的意思是怎樣．．．反正我跟坤能仔說，你再看他怎樣．．．戊○○說：你就跟他（指己○○）說，現在就你們吃飯就好，我們整組人要．．．既然我們又知道有這條那個，說坦白點，你跟他問要怎樣多少拿出來，不然我一定攪讓它臭。甲○○答：我再跟他轉達這些，之前的規之前的，後面的我們再來那個」內容之譯文中（見警卷第226-229 頁），戊○○向甲○○表達有帶人至信徒大會圍事，但只有己○○、甲○○拿到錢之不滿言語相符。此外，④證人辛○○於偵查中證稱：「伊所記載封面印有ELLE STUDIO 字之紫色小筆記本內所寫之”議員5 成就可蓋、第3 天動土、坤能850 萬、維事費350 、文傑700 、1,300 ”等字是伊在赤山巖，聽老和尚（指李鍚嘉）與乙○○的對話所記的」等語（見同偵卷2 第317 頁），及本院審理中證稱：「坤能850 萬、維事費350 、文傑700 、1,300 等字我想是老和尚李鍚嘉講的，應該不會有人講這些給我聽，老和尚講的，我記下來的」等語（見本院卷㈡第31-34 頁），亦均有圍事之記載。況⑤被告癸○○於偵查中亦供稱：「（問：為何給這筆錢）我當初拿到工程時，有跟老住持（指李鍚嘉）討論，老住持說蓋大雄寶殿有受到信徒的阻礙，要請議員己○○幫忙，我去信徒大會二次，有看到己○○出席信徒大會」等語（見同偵卷2第246-251 頁），及本院審理中證稱：「（問：為何要交給這三個人16,000,000元？）老住持要我交給他們的」等語（見本院卷㈡第147-154 頁）。參酌上開證言相互以觀，，足認本件被告己○○、甲○○2 人確實有帶人參加信徒大會圍事，以利促成通過興建大雄寶殿的決議案，為了酬謝被告己○○、甲○○2 人，李鍚嘉乃以興建大雄寶殿之工程款16,000,000 元，透過被告癸○○交付給被告己○○、甲○○等人等事實應可認定。

㈣本件被告己○○、甲○○帶至信徒大會圍事之人員是否有以強暴、脅迫方式使信徒大會通過興建決議，尚不明確。惟查，縱被告己○○、甲○○所帶來之人員未以恐嚇、脅迫不同意興建之信徒，然被告己○○、甲○○等人所帶來之多數人員參加信徒大會，除稀釋原有信徒代表之比例外，並已造成反對興建信徒心理之壓力，是共犯李鍚嘉結合被告己○○、甲○○癸○○，以此圍事方式，達到興建大雄寶殿之目的，並為答謝被告己○○、甲○○圍事功勞而支付屬於赤山巖公款之工程款16,000,000元，被告3 人與共犯李鍚嘉間於開會前後，有共同犯意之聯絡，並有圍事行為及交付鉅額工程款作為酬勞等行為分擔，其等共犯背信之犯行，應可認定。雖被告癸○○辯稱該16,000,000元係其自工程款提出之地方回饋金云云，惟被告癸○○於偵查中自承：「16,000,000元，誰分多少，我不清楚，我把錢放在門口旁邊的桌上」等語，及本院準備程序時供稱：「直到簽約完之後當天下午李鍚嘉才用電話跟我講要給16,000,000元之回饋金，我是92年10月21 日 拿過去赤山巖，到了赤山巖現場之後，我才知道是給己○○、甲○○議員他們」等語，足認被告癸○○對應拿多少錢給被告己○○、甲○○，及應如何分配等情事，均無決定權，益證其所交付之16,000,000元是完依照共犯李鍚嘉之指示屬於赤山巖應付之工程款無疑。並非其所辯為工程之順利，如有發生問題，希望議員能幫忙處理而交付之回饋金。否則，果真如其所辯，何以要交付之金額多寡？交給誰？何人分得多少錢？等重要事項，其均不知情，由上更可證明本件共犯李鍚嘉早已與被告己○○、甲○○、癸○○約定圍事費用之報酬，而藉由撥入被告癸○○之工程款中，由癸○○交付，以製造是承包商自行回饋給地方議員之假象，否則何以被告癸○○須自銀行提領鉅額現金交付給被告己○○、甲○○等人？況16,000,000元並非小數目，如以被告癸○○自承之總工程費二億八千萬元，利潤約一至二成計算，至少已占其利潤約三成，而被告癸○○亦自承：事後沒什麼問題，所以沒有請他們（指己○○、甲○○）出來處理等語。衡之常情，豈有承包商以如此鉅額之回饋金給議員，而未要求議員服務之理。是被告癸○○上開辯解顯屬卸責之詞，不足採信

㈤綜上，本件共犯李鍚嘉明知其受信徒大會之委託，管理赤山巖之事務及財務，竟為達成其個人興建赤山巖大雄寶殿之心願，而與被告己○○、甲○○、癸○○共同以圍事方式，促使信徒大會通過興建工程，再以應用於興建之工程款作為報酬，支付予被告己○○、甲○○之事實，應可認定，本件事證已明確，被告3 人犯行應可認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告3 人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8次會議決議意旨，刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：

㈠關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪之處罰乃針對行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」2 字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對成立共同正犯之範圍較狹隘，自以適用修正後刑法對於被告較為有利（最高法院97年度台上字第37號判決意旨參照）。

㈡刑法第342 條第1 項背信罪之罰金刑業經刑法施行法第1 條之1 規定，修正提高30倍，並由銀元改為新臺幣，則其最高罰金刑為新臺幣3 萬元，及依修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之」等規定觀之，修正後刑法第342 條第1 項之罰金刑，最低為新台幣1 千元；而修正前刑法第342 條第1 項之罰金刑，法定最高罰金刑度依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，為銀元1 萬元即新臺幣3 萬元，另依修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：銀元1 元以上」，該罪最低度罰金刑為銀元1 元即新台幣3 元，是經比較後，自應適用行為時即修正前之刑法第342 條第1 項規定較有利於被告。

㈢修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。而修正後刑法第31條規定為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。本件被告3 人所為犯行，雖均屬正犯，惟依新法之規定得減輕其刑，經比較後，應以新法較有利於被告。

㈣又新舊法之比較，應本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，本件被告3 人適用修正後刑法第31條第1 項得減輕其刑之規定，對被告3 人最有利，故綜合上述比較新舊法之結果，應適用修正後刑法相關規定論處。

三、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項定有明文。又背信罪亦係因身分而成立之罪，被告己○○、甲○○、癸○○3 人雖未受赤山巖信徒大會之委任，並無身分，惟其等與赤山巖之管理人李鍚嘉共犯背信罪，依上開刑法第31條第1 項之規定，核被告己○○、甲○○、癸○○3 人所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告3 人與李鍚嘉間有共同犯意聯絡，推由被告己○○、甲○○率眾圍事，再由被告癸○○將工程款交付予己○○、甲○○2人而實行損害赤山巖信眾之利益，均應論以共同正犯。

四、爰審酌被告己○○、甲○○分別為現任及前任縣議員，不思造福鄉梓，為民喉舌，竟為貪圖不法利益，覬覦鄉民信仰寄託之赤山巖廟產利益，犯罪造成赤山巖鉅額金錢之損害，且犯罪後均無悔悟，態度不佳，及被告癸○○是工程承包商，犯罪動機係為取得承包工程之利益、素行尚佳、犯罪後有承認交付16,000,000元給被告己○○、甲○○2 人、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、被告3 人前揭犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯背信罪，與96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定宣告減刑之積極要件相合，亦無同條例第5 條規定之消極要件存在，符合減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。又被告癸○○經減刑後，其宣告刑為有期徒刑六月，依刑法第41條第1 項之規定，得易科罰金。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。94年2 月2 日修正公布之刑法第41條，於本件被告犯罪後，業於95年7 月1 日生效施行，關於易科罰金之折算標準，經依已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2 條提高後、原規定以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條換算成新台幣後，為新台幣300 、600 、900 元，而修正後規定則以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，單獨比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，故就此部分應單獨適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。爰就被告癸○○減得之刑，諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

六、另罰金罰鍰提高標準條例第2 條因上開修正後刑法第41條已就易科罰金之折算標準予以明文而無存在必要，於95年5 月17日經修正刪除，95年7 月1 日生效，然本件既仍適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定提高折算之罰金數額，茲為免與刑法第41條第1 項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆，爰依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條敘明其易科罰金應折算新臺幣之數額，附此敘明。

七、公訴意旨另以共犯李錫嘉分別於上開三次信徒大會會議中，在未經過信徒大會之同意下，分別於92年4 月14日、5 月9日、7 月13日，私以赤山巖之公費各支付69,700元、180,000 元、200,000 元予己○○、甲○○所糾集之戊○○等人，另於7 月16日決議通過後支付24,300元作為至信徒大會壯勢人員之慶功宴，連同信徒大會摸彩品等其他花費共支付1,219, 584元，並由李錫嘉親自於92年7 月24日在赤山巖帳冊上記載「第3 回開信徒大會一共支出1,220,000 」等文字。因認被告3 人所為係另犯背信行為。惟查，上開支出部分除在赤山巖帳冊上有記載支出1,220,000 元外，並無其他證據證明上開支出全部是作為支付被告己○○、癸○○率眾圍事之費用。況且，縱有上開慶功宴及摸彩品之支出，亦無證據證明此係專為圍事之兄弟所支出之慶功宴及摸彩品，是縱確實有此部分之支出，亦不足以證明是為被告己○○、甲○○2人率眾圍事而支出，致損害於赤山巖。惟此部分公訴人認與上開有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、刑法第28條、第31條第1 項、第342 條第1 項、修正前刑法第第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已廢止），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官李秀玲到庭執行職務