臺灣新竹地方法院101年度易字第248號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第248號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

范振鼎

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1857號），本院判決如下：

主文

事實

一、范振鼎前因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審竹簡字第609號判決判處有期徒刑4月確定，於民國99年12月21日易科罰金執行完畢。詎范振鼎不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於100 年11月20日晚上8 時許至同年月24日下午3 時許止之某時，利用前往其友人曾永鑫位在新竹縣新埔鎮○○街00巷00號（下稱○○街00巷00號住處）頂樓拆卸電線之便，基於各別之犯意，分別為下列行為：

（一）利用廖小秦位在新埔鎮泰陽街25巷10號（下稱泰陽街25巷10號住處）頂樓窗戶已被某不詳人士破壞之機會，徒手開啟窗戶進入屋內搜尋財物，因未覓得屋內有價值之物做罷離去，而未得逞。

（二）利用張東谷位在同新埔鎮泰陽街25巷8 號（下稱泰陽街25巷8 號住處）之頂樓大門已被某不詳人士破壞開啟之機會，自大門進入屋內，並至2 樓主臥室竊得張東谷所有數量不詳之舊式硬幣等物並得手。嗣張東谷於100 年11月24日下午3 時許返家後，發現住處遭竊，乃報警處理，廖小秦則因里長通知返家，始悉其住處遭人侵入，經警方在廖小秦泰陽街25巷10號住處頂樓窗戶內側採集到可疑指紋，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）比對鑑定，發現與范鎮鼎左拇指紋相符，始循線查悉上情。

二、案經新竹市縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本件判決所援引被害人張東谷、廖小秦於警詢、偵查時之陳述及證人曾永鑫於偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院行準備程序時不爭執證據能力（參本院卷第21頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢時自白部分竊盜犯罪，被告雖於本院審理陳述其於警詢時之自白係因怕被驗尿怕被刑求，及在意識不清下所做成的。然觀之被告於警詢中與員警之對答內容，條理分明並無互為矛盾或不知所云之情，此有偵查中檢察官勘驗警詢錄音光碟筆錄在卷可憑（偵查卷第44頁），足證被告當時並無意識不清之狀。又被告所稱怕被刑求，係其主觀之臆測與實際被刑求尚屬有間，被告復未提出其他可供證明被告經本院所引用之於警詢時所為之自白犯罪，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據之部分證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告范振鼎固坦承曾於100 年11月某日至曾永鑫位於○○街00巷00號之住處頂樓拆天線之事實，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊去曾永鑫前揭住處拆天線時，因車禍受傷行動不便需使用柺杖或他人攙扶，且在伊上頂樓拆天線前，曾永鑫之父親即曾柏棟已先告知隔壁頂樓住家的窗戶玻璃破裂，且伊在頂樓拆天線時，曾永鑫及張瑄均全程陪同。另在泰陽街25巷10號住處頂樓所採集到伊之指紋，係在安裝天線過程所留下。伊沒有進去泰陽街25巷10號或8 號住處，在警詢時之自白係因為怕被驗尿及被刑求，及在意識不清下所為之供述等語。經查：

（一）事實一（一）部分：

1.證人即被害人廖小秦係於101 年11月24日經里長通知返家，始發現其位於泰陽街25巷10號之住處遭人自頂樓窗戶侵入，然因屋內沒有物品可以偷，且屋內亦沒有被翻動痕跡，當日並未發現屋內有財物品遭竊，事後雖發現有一些硬幣遺失，但不確定是否係遭竊等情，業據證人即被害人廖小秦於警詢及偵查中證述明確（偵查卷第11頁至第12頁、第61頁至第62頁），並有案發現場採證照片可為佐證（偵查卷第20頁至第21頁）。又被害人廖小秦位於泰陽街25巷10號住處經警現場勘驗採證結果，於該住宅頂樓窗戶內側採得可疑指紋1 枚，亦有新竹縣政府警察局鑑識科刑事案件證物採驗紀錄表及勘查採證照片附卷可稽（偵查卷第17頁、第21頁）。上開經警採集之可疑指紋經送刑事局排除所附被害人指紋後，輸入指紋電腦比對確認結果，與該局檔存被告指紋卡之左拇指指紋相符一節，此有刑事局10 0年12月22日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第14頁至第15頁）。足徵被告於前揭時間自被害人廖小秦泰陽街25巷10號住處之窗戶侵入屋內一情，洵堪認定。另證人曾永鑫於本院審理時具結證稱：被告拆天線不會碰到泰陽街10號住處的窗戶等語（本院卷第12頁），且衡情若誠如被告所辯其於拆裝天線時會碰觸到泰陽街25巷10號住處，或於外面將前揭窗戶關閉，其指紋之碰觸位置應僅限於窗戶外面，端無可能於10號窗戶內側留下其指紋，益徵被告前開所辯，洵無足採。

2.再者，被告與泰陽街25巷10號住戶並非熟識，業經被告供陳在卷，而其又無其他進入上開處所之正當理由，是被告基於竊盜故意，侵入上開處所自明。又被害人廖小秦證稱屋內並無東西可偷等語（偵查卷第12頁），故被告以竊盜之故意進入上開處所後，雖未翻動屋內之物品，然應已以目光搜尋屋內財物，著手於竊盜犯行，然在迅速環視屋內未發現值錢財物，且宥於其係利用上頂樓拆天線之空檔進入10號屋內，其前妻與證人曾永鑫尚在12號樓下等待，未免耽擱太久啟人疑竇，即作罷離去，是被告以竊盜之故意進入被害人廖小秦住處，且已著手於竊盜犯行，然未竊得被害人廖小秦所有財物而未得逞一情足以認定。

3.被告於100 年11月間至○○街00巷00號曾永鑫住處拆天線時，行動並無不便，且係1 人獨自在頂樓作業等情，業據證人曾永鑫於本院審理時具結證稱：拆天線當日被告與其前妻一起到伊家，被告當天的行動方便不需他人攙扶，伊僅帶被告1 人至頂樓，伊幫被告開燈、開門並指出天線的位置後，即留下被告1 人獨自在頂樓作業，被告在頂樓的期間，被告的前妻則在伊的房間等語明確。另被告聲請調閱林口長庚醫院100 年9 月至12月之就醫資料及伊於100年9 月份在新竹縣政府警察局新埔分局之道路交通事故調查資料，亦僅能證明被告於100 年9 月10日所發生之交通事故中，因受有骨折之傷害，於翌日（即11日）在林口長庚醫院住院實施脫臼復位手術，並於同月15日出院等情，有長庚醫院財團法人林口長庚紀念醫院101 年11月19日（101 ）長庚院法字第1284號函及檢附被告病歷影本、新竹縣政府警察局新埔分局101 年11月23日竹縣埔警偵字第0000000000號函及檢附被告道路交通事故調查卷各1 份在卷可證（本院卷第34頁至第91頁），無法據以證明被告於事發當時（即同年11月間）行動不方便需人攙扶等情。從而，被告辯稱其至頂樓拆天線時，行動不方便需使用柺杖，且其在頂樓時證人曾永鑫及前妻張瑄均全程陪同在旁，可證明其未至10號及8 號住處等語，顯與事實不符。

4.證人曾永鑫具結證稱：伊父親（即曾柏棟）係被告至伊住處拆完天線，才告知伊隔壁鄰居遭小偷，伊與被告上頂樓時，伊父親只有交代伊拆完天線就下來，並無告知上頂樓要注意何事，伊上頂樓時只幫被告開燈及開門沒有走出去，所以伊不知10號或8 號住戶頂樓門窗是否有異狀，被告當日也沒有跟伊說10號或8 號頂樓的門窗有異狀等語（本院卷第120 頁至第121 頁），核與證人曾柏棟具結證稱：在被告至伊住處拆天線前，伊沒有注意到隔壁鄰居頂樓的門窗是否已遭破壞，伊係鄰居報案後警察到的時候才知道隔壁10號及8 號遭小偷，伊知道後才告知曾永鑫隔壁遭小偷等語（本院卷第122 頁至123 頁）大致吻合。足證證人曾永鑫及曾柏棟均係被害人張東谷於100 年11月24日返家發現門窗被破壞報警處理時，始知悉10號及8 號門窗遭破壞並遭竊一情，核與被告辯稱在伊至頂樓拆天線時，證人曾永鑫及曾柏棟均已知悉8 號及10號住處之門窗已遭人破壞並告知其上頂樓時需注意等語不符，是被告前開所辯洵無足採。

5.公訴人雖認為被告犯前開竊盜犯行係於100 年11月20日晚上7時至8時間所為。然經查，證人曾柏棟於本院審理時到庭具結證稱：被告來伊住處拆天線時候，伊沒有碰到被告，伊離開住處時會鎖門，被告至伊住處拆天線時，曾永鑫應該在家，否則被告無法進入等語（本院卷第122 頁至第122 頁背面、第124 頁）。而曾永鑫前開時間係駕駛計程車在湖口、桃園楊梅等處營業，不在○○街00巷00號住處一節，有曾永鑫所持門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄基地台位置在卷足憑（偵查卷第49頁）。再觀諸被害人張東谷警詢及偵查中均證稱：伊最近不住在家裡，伊於100 年11月20日晚間離開泰陽街8 號住處，至同年月24日15時許返家時，始發現住處遭竊等語（偵查卷第9 頁、54頁）；被害人廖小秦則證稱：伊是因隔壁（即8 號住處）失竊，里長通知伊回家開門予警察進入屋內採集指紋始知其住處遭人侵入等語（偵查卷第61頁）。足證被告應係於被害人張東谷100 年11月20晚間離家後至同年月24日下午3 時許返家之某時許間，曾永鑫在其住處時侵入被害人廖小秦及張東谷住處行竊，公訴人認被告犯本件之行為時間係100 年11月20日晚上7 時至8 時，然當時曾永鑫既未在○○街00巷00號住處，被告自不可能利用進入12號屋內拆卸天線之便，進而為本件犯行，從而，公訴人認被告犯本件之行為時間係100 年11月20日晚上7 時至8 時，容有未洽。

（二）事實一（二）部分：

1.被告於警詢時自白供稱：伊於100 年11月底某日，正確日期忘記，晚上8 時許，從朋友曾永鑫屋內進入至頂樓翻過圍牆看見隔壁8 號門窗沒關，才進入2 樓主臥室行竊，竊得數個78年間舊硬幣，伊將所竊得之舊硬幣經詢問朋友認為無價值後即將上開物品丟棄等語（偵查卷第5 頁至第6頁）；於本院101 年7 月24日準備程序中供稱：伊承認伊有進去張東谷住處，但伊沒有拿他的東西，伊從門進去，當時門已經半開，裡面被翻的很亂等語（本院101 審易字第703 號卷第17頁背面），核與證人即被害人張東谷警詢及偵查中均證稱其係於100 年11月24日15時許返家時，始發現住處遭竊，其失竊的物品包括一些紀念幣、鈔票及硬幣等語（偵查卷第8 頁至第8 頁背面、第53頁）大致吻合，並有泰陽街25巷8 號住處報案時現場照片在卷可佐（偵查卷第18頁至第20頁），上情應堪認定。

2.被告於警詢時業已自白犯罪，於本院審理時翻異前詞，辯稱在警詢作筆錄的當天凌晨，伊吸食K 他命、一粒眠及搖頭丸，意識不是很清楚等語。然關諸被告於警詢中自白內容承認其至泰陽街25巷8 號住處僅竊得裝有數枚舊式硬幣之存錢筒，並未竊得黃金５兩、人民幣2,000 元、美金300 元等其他物品，其係因頂樓大門已遭破壞，才自頂樓大門進入8 號住處屋內，並堅詞否認有破壞前揭處所之門窗，更未進入泰陽街25巷10號屋內等語。被告就員警對於泰陽街25巷8 號及10號遭竊所詢問之相關問題，均能明確回答，並且對於部分不利己之情節亦堅詞予以否認，而非全盤承認員警所提出之各項質疑，與一般常人在意識不清的情況下，對於他人的詢問，大都一概附和回答顯有不同，顯見被告於警詢時意識清楚，思慮清晰，是被告前揭辯詞尚不足採。

3.證人即被害人張東谷雖在警訊及偵查中證稱：伊住宅遭竊，共發現有黃金５兩、人民幣2,000 元、美金300 元、一些紀念幣及舊的紙鈔、硬幣等物遺失。（偵查卷第9 頁、第53頁）然被告供稱伊從頂樓大門進去8 號屋內時，頂樓之大門已經半開，伊進去2 樓已經被翻的很亂等語（本院101 審易字第703 號卷第17頁）。又證人曾永鑫於本院審理時到庭具結證稱：被告上樓拆天線時除了伊交給被告1支老虎鉗之外，身上沒有帶背包或其他物品，被告上去拆完天線自頂樓下來時，被告手上只有拿一支天線跟老虎鉗，伊從外觀看被告的口袋沒有東西等語（本院卷第120 頁至第121 頁）。再徵之員警於8 號住處2 樓主臥室櫃子抽屜採集之可疑指紋，經鑑定比對結果與被告指紋不符等情，有臺灣新竹地方法院檢察署公務電話紀錄表在卷可查（偵查卷第42頁）。是如前所述，被害人外出離開前揭住處長達4 天之久，不能排除於被害人離開前揭住處至被告進入前，已有他人先行破壞頂樓大門進入行竊，且證人曾永鑫證稱被告自頂樓下來時，手中僅持天線及老虎鉗，若被告有於8 號住處竊得被害人張東谷所失竊之黃金5 兩、人民幣2,000 元、美金30 0元等財務物，並將之藏之於衣服口袋內，證人曾永鑫應可自被告衣服之外觀上發現異狀。此外卷證復無其他積極證據可茲證明被告有自8 號住處竊得黃金5 兩、人民幣2, 000元、美金300 元等財物，依據罪證有疑，利於被告法則，自應為有利於被告之認定。

（三）綜上所述，被告所辯上述各節均無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，於被告范振鼎行為後，刑法第50條之規定於102 年1 月23日經總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布日施行，於同年月25日生效。修正前原規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則變更為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」；又刑法第41條第8 項規定：數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用同條第一項至第四項及第七項之規定。刑法第50條修正前，裁判確定前犯數罪者，均應併合處罰，若裁判確定前所犯數罪中同時有不得易刑處分之罪與得刑處之罪時，法院於併合處罰裁定定應執行刑時，不必然會減免受刑人之刑期，然卻定會剝奪受刑人原得易刑處分之利益。而依據修正後刑法第50條規定，數罪中同時犯不得易刑處分之罪與得易刑處分之罪時不併合處罰，行為人除可取得易科罰金之利益外，並賦與受刑人選擇請求定應執行刑之權利，未限制適用範圍，是受刑人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，從而，整體觀察修正後刑法第50條較有利於行為人，經比較新、舊法之結果，行為後之法律顯較有利於被告，依照前開刑法第2 條第1 項後段之規定，此部分自應適用被告行為後之修正後刑法第50條之規定。

三、按刑法第321 條第1 項第2 款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，被告未經許可，無故攀爬跨越被害人廖小秦住處頂樓窗戶後侵入屋內竊取財物，自屬踰越安全設備，使其失其防閑作用；被告范振鼎所侵入之處所乃被害人廖小秦、張東谷之住宅，已據被害人廖小秦、張東谷陳述甚明；又侵入住宅竊盜之著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，被告范振鼎主觀上既以竊盜為目的侵入廖小秦住處，並以眼睛搜尋財物時，縱其因未發現有價值之財物，而未將任何財物移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，然因其未竊得財物時，犯罪尚屬未遂。故核被告范振鼎就事實一（一）所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪；就事實一（二）所為，係犯同法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪。又被告所犯上開二加重竊盜罪間，犯罪地點不同，被害人亦異，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。又被告有事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案執行畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之前開2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告就事實欄一（一）所示竊盜犯行，係未遂犯，依刑法第25 條第2 項之規定，減輕其刑。被告就該部分加重竊盜犯行同時有刑之加重減輕事由，爰就該部分犯行依刑法第71條第1 項規定，先加後減輕之。被告所犯上開2 加重竊盜罪間，地點不同，被害人亦異，顯係基於個別犯意為之，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

四、爰審酌被告范振鼎前已有多次竊盜前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份等在卷足參，其竟仍不知反省悔改，再為本案2 次竊盜犯行，致被害人張東谷遭受財產上損害，足認其法治觀念薄弱，漠視被害人財產法益至鉅，實值非難，兼衡其犯後否認犯行、犯罪方法及所竊得財務價值非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就加重竊盜未遂罪部分，同時諭知易科罰金之折算標準。

五、公訴意旨認毀越被害人廖小秦、張東谷窗戶入內行竊，但被害人廖小秦僅稱返家時發現頂樓的窗戶有裂（偵查卷第61頁）、被害人張東谷亦僅稱竊賊可能係打破頂樓窗戶進入屋內行竊（偵查卷第9 頁），均未證述前揭窗戶係被告范振鼎毀壞後進入屋內。且被害人廖小秦、張東谷長期不在家之情，核與曾柏棟於本院審理時到庭具結證稱：泰陽街25巷10號的住戶平時住安養院，8 號的住戶不定期在家相吻合。故無法排除前揭被害人廖小秦、張東谷住處之窗戶，於被告范振鼎進入前，已遭他人破壞。且卷內亦無其他事證足徵被告范振鼎有持不詳工具破壞被害人廖小秦、張東谷前揭住處之情，基於罪於被告原則，自無從逕為如此認定，故此部份起訴事實，應予更正。惟同一竊盜犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，只須就認定未洽部分予以更正即可，無庸更起訴法條或為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1項 後段、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第25條第2 項、第41條第1項前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。