臺灣新竹地方法院102年度訴字第75號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第75號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳聖儒

選任辯護人

王彩又律師

　　　　　　許美麗律師

　　　　　　張淑美律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11001號、第11228號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳聖儒明知 K他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國101年11月中旬前1週，在位在新竹市經國路上之「采舍新世界」大樓 3樓之劉銘峰（另案偵查）住處內，以新臺幣（下同）12萬元之價格從劉銘峰處販入如附表一編號一至編號五所示之 K他命，再於同年11月中旬某日，至位在新竹縣芎林鄉富林路 3段上之「藍莓紫檳榔攤」，販賣重約30公克之K他命予劉康永，並向其收取6千元之對價，以謀取差價之不法利益。

二、陳聖儒明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲與彈藥，非經主管機關之許可，不得擅自寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，而於101 年11月20日至22日間某日，在上開劉銘鋒之住處內，欲將前揭未賣完之毒品 K他命退還劉銘峰時，因劉銘峰告知身上沒有現金，遂交付具殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣 1個）及具殺傷力之口徑為9mm之制式子彈共 5顆、由金屬彈殼組合直徑為8.8mm之非制式子彈共2顆交付陳聖儒供擔保之用，陳聖儒收受上開改造手槍及子彈後，將之藏放在其所承租之新竹市○○路 000號4樓C室衣櫥內，並自斯時起未經許可而寄藏上開槍彈。迨於同年11月29日凌晨 5時30分許，經警據報前往陳聖儒承租之新竹市○○路000號1樓外面埋伏時，適遇陳聖儒欲外出，經陳聖儒同意搜索後，在上址4樓C室內，扣得如附表一編號一至編號四所示之第三級毒品K他命、夾鏈袋10包、電子磅秤2台、改造手槍1枝、與子彈7顆及如附表二編號一至編號十八與本案無關之物，始悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告陳聖儒及其辯護人就證人劉康永、劉美茹、謝玳伊於警詢時之陳述，在本院準備程序及審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢時之陳述係其於案發後就親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實迭經被告陳聖儒於警詢、偵查、本院調查、準備程序及審理中坦承不諱（2766號他卷影卷第13頁至第16頁、11001號偵卷影卷第47頁、第97頁至第99頁、第102頁至第103頁、第105頁至第106頁、第128頁至第129頁、第145頁至第147頁、第163頁、13號偵聲卷第11頁背面、本院卷第14頁背面至第16頁、第38頁背面至第39頁、第62頁至第63頁），核與證人謝玳伊、劉康永、劉美茹於警詢、偵查中（ 11001號偵卷影卷第82頁、第125頁至第127頁、第 140頁）證述等語大致相符，並有新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片16張（11001號偵卷影卷第16頁至第19頁、第22頁至第34頁）在卷可稽。且有如附表一編號一至編號四所示之第三級毒品 K他命、夾鏈袋10包、電子磅秤 2台、改造手槍1枝、與子彈7顆扣案可佐，再上開扣案之第三級毒品K他命4包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：㈠、編號A1：經檢視為白色晶體，驗前毛重8.72公克（包裝塑膠袋重1.21公克，取0.16公克用罄，餘7.35公克，檢出三級毒品K他命成分，純度約95％，驗前純質淨重約7.13公克；㈡、編號A2：經檢視為白色晶體，驗前毛重94.08公克（包裝塑膠袋重1.21公克，取0.16公克用罄，餘 92.71公克，檢出三級毒品 K他命成分，純度約99％，驗前純質淨重約91.94公克；㈢、編號A3：經檢視為白色晶體，驗前毛重314.95公克（包裝塑膠袋重6.25公克，取0.91公克用罄，餘307.79公克，檢出三級毒品K他命成分，純度約48％，驗前純質淨重約148.17公克；㈣、編號A4：經檢視為白色晶體，驗前毛重734.42公克（包裝塑膠袋重6.25公克，取0.10公克用罄，餘728.07公克，檢出三級毒品 K他命成分，純度約98％，驗前純質淨重約713.60公克，有該局 101年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（11001號偵卷影卷第89頁至第90頁）；至上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能試射法鑑驗後，認送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈 7顆，其中2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中3顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中 1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局於 101年12月21日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（11228號偵卷影卷第112頁至第114頁），足見被告所寄藏之改造槍枝 1枝及制式子彈5顆與非制式子彈2顆均為具殺傷力之違禁物甚明。佐以被告以12萬元之價格販入約1182.17公克之第三級毒品K他命，再以30公克 6千元之價格販售予證人劉康永，是被告自有營利之意圖，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

三、論罪：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第 4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第 5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告所寄藏之仿半自動手槍之改造手槍1枝及制式子彈共5顆、非制式子彈共2顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第 2款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。

㈡、核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而其意圖營利而販入扣案 K他命後所持有純質淨重達20公克以上 K他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、及同條例第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參考，是被告寄藏改造槍枝及制式子彈與非制式子彈，而持有該改造槍枝及制式子彈與非制式子彈，應為寄藏改造槍枝及制式子彈與非制式子彈之當然結果，不另論罪。再被告係於同一時地取得上開改造槍枝及制式子彈與非制式子彈，並將之一同寄藏迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又被告所犯之販賣第三級毒品罪及未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，犯意各別、行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

㈢、另按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，臺灣高等法院98年度第 3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照。經查，被告就上開販賣第三級毒品 K他命之犯行，於警詢、偵查及本院準備調查、程序、審理中均曾自白，本院認上開部分符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。

四、科刑：

㈠、爰審酌被告陳聖儒販賣第三級毒品 K他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，又被告販賣第三級毒品K他命之次數僅1次，販賣所得為 6千元，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異；又未經許可寄藏上開其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，嚴重危害社會安全，惟被告於犯後坦承犯行，尚見悔意，且在寄藏前揭改造手槍及子彈之期間，並未用於其他犯罪，然潛在危害性仍存在，並兼衡其學歷為高中肄業、前無任何犯罪紀錄、生活狀況暨被告自警詢、偵查起至本院準備程序及審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑與併科罰金刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈡、至辯護人為被告利益辯護稱：被告販賣毒品僅 1次及販賣數量、金額非鉅，所造成危害社會之程度與大盤或中盤者有異，其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑及宣告緩刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法，最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第 733號判決意旨可資參照。經查，本案被告販賣毒品供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，本案雖販賣毒品行為僅 1次，惟查獲之第三級毒品K他命純質淨重9百餘克，數量甚為龐大，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告販賣毒品之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈢、再辯護人又為被告利益辯護稱：依據檢察官的起訴書所載及卷證資料證人謝玳伊之證詞，被告應該已經供出毒品之來源，確實是案外人劉銘峰所出售，是被告應符合毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之規定等語。惟按，犯毒品危害防制條例第 4條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第 1項之規定，得減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院102年度台上字第687號判決意旨參照）。經查，本案並未因被告之供述而查獲案外人劉銘峰涉有違反毒品危害制條例案之情，有臺灣新竹地方法院檢察署102年4月18日竹檢榮慎 102蒞1432字第009667號函在卷可稽（本院卷第51頁、外放證物），是被告為警查獲後雖有指訴其毒品來源，然揆諸前開規定及說明，尚難認係因被告之指訴而有所破獲，是被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併此說明。

㈣、另辯護人為被告利益復辯護稱：依卷證資料及相關證人之證述，亦可證明確實槍彈之來源來自案外人劉銘峰，是被告應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段減輕其刑之規定等語。惟按，犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段定有明文。其立法本旨在如依據犯本條例之罪者之自白，進而查獲該槍、彈、刀械之來源供給者及所持有之槍、彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，且所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，並有具體之證明者而言（最高法院97年度臺非字第37號判決意旨參照）。經查，本案並未因被告之供述而查獲案外人劉銘峰涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案之情，有臺灣新竹地方法院檢察署102年4月18日竹檢榮慎 102蒞1432字第009667號函在卷可稽（本院卷第51頁、外放證物），是本件縱認被告於偵查或審判中自白，然檢、警並未因而查獲該槍、彈之前手，揆諸上揭規定及判決意旨，核與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，故被告尚難依上揭規定減輕其刑，在此敘明。

㈤、另按，毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第 884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。經查，扣案之K他命4包，驗前純質淨重約 960.84公克，依首揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之，至外包裝 4個（包裝塑膠袋總重約 14.92公克）用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染愷他命而無法完全析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第1項第1款予以宣告沒收之。

㈥、又毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。經查，被告販賣毒品所得共 6千元，雖未據扣案，仍應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之夾鏈袋10包、電子磅秤 2台，均為被告所有且供其販賣第三級毒品 K他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定予以宣告沒收。再扣案如附表附表二編號一至編號四、編號七至編號十八所示之物，雖係被告所有，惟均與本案無涉；附表二編號五、六所示之物則非被告所有，業據被告供承在卷（本院卷第40頁至第44頁、第56頁至第60頁），故均不予沒收，附此說明。

㈦、扣案可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之口徑為 9mm之制式子彈共 3顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第 1項第1款規定宣告沒收。至扣案制式子彈2顆、非制式子彈 2顆，經取樣試射結果，認具有殺傷力，惟此部分業經鑑定試射用罄亦已非違禁物，爰不予宣告沒收，亦在此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第 1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢到庭執行職務。