臺灣新竹地方法院年度竹簡字第955號

臺灣新竹地方法院刑事簡易判決　　 103 年度竹簡字第955號

聲請人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

呂明烜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度毒偵字第1136號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除證據補充「新竹市第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索經過及結果陳報書、自願受搜索同意書」外，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、論罪及科刑：

（一）論罪：

１、核被告呂明烜所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

２、不構成累犯之說明：按依刑法第47條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第5 款前段分別定有明文。故刑法第47條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院99年度臺非字第307 號、100 年度臺非字第138 號判決意旨參照）。經查：被告前於102 年間，因妨害自由案件，經本院以102 年度審訴字第422號判決判處有期徒刑2月確定①；又於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度竹簡字第745 號判決分別判處有期徒刑2 月（共3 罪），應執行有期徒刑5 月確定②；又於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度竹簡字第1103號判決判處有期徒刑2 月確定③，上開①②③各罪經本院以103 年度聲字第612 號裁定應執行有期徒刑9 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭最高法院判決意旨，雖上開①②案件經本院以102 年度聲字第1323號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於103 年1 月23日易科罰金執行完畢，惟此已執行之有期徒刑部分，僅為日後定其應執行刑後應予以扣除之依據，不能逕認先前確定之罪已執行完畢，故本院認為尚不宜依刑法第47條第1 項論以累犯，偵查檢察官認本案構成累犯，實屬誤會，附此敘明。此外，被告於上開案件之前，並無其他刑事案件於本案行為前5 年內有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是本件自不應論以累犯。

（二）科刑：

１、主刑：爰審酌被告經施以觀察勒戒、徒刑之執行後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，其前經施以觀察勒戒、徒刑之執行仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數1 次等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

２、從刑（沒收）：扣案之吸食器1 組，為被告所有且供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，均宣告沒收。

三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。

附錄本案論罪科刑實體法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。