最高法院一○○年度台非字第一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳江倉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月十九日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０五三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

此亦有貴院九十八年度台非字第二六０號判決可資參照。經查，本件受刑人吳江倉前因贓物案件，經台灣高等法院台中分院以八十六年度上易字第一０五三號判處有期徒刑六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑三月確定，又受刑人另因連續非法吸用化學合成麻醉藥品案件經台灣高等法院台南分院八十六年度上訴字第一七０三號判處有期徒刑三月，又受刑人另因共同連續非法販賣化學合成藥品案件經該院以八十六年度上訴字第一七０三號判處有期徒刑五年六月，上開三罪復經九十九年度聲字第一０二一號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑六年二月確定，嗣經台灣雲林地方法院檢察署以一００年度執更字第六０號執行指揮書發監執行，刑期自八十八年五月十四日起算（入監日期八十八年五月二十日）嗣並接續執行偽造文書罪十月，總刑期為七年，於九十一年四月八日因縮短刑期假釋出監，經重新審核後仍符合假釋要件，其保護管束終結日期變更為九十四年二月二十六日，此有該署一００年度執更水字第六０號執行指揮書、受刑人刑案資料查註表、法務部一００年三月七日法授矯字第10001043691號函、法務部矯正署彰化監獄一００年三月七日及三月二十三日影監教字第1006100205號、1006100248號函附卷可稽，是受刑人所犯前開贓物罪部分僅得折抵扣除而已，於受刑人於九十一年十二月八日再犯本案時尚未執行完畢，自與累犯要件不合，乃原審未予詳查，竟認受刑人前於八十五年間，因贓物等案件，經台灣高等法院臺中分院以八十六年度上易字第一０五三號判決判處有期徒刑六月確定，嗣於八十七年三月三日執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查原判決認定被告吳江倉前於民國八十五年間，因贓物等案件，經台灣高等法院台中分院以八十六年度上易字第一０五三號判決判處有期徒刑六月確定，嗣於八十七年三月三日執行完畢。另因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，經該院及台灣高等法院台中分院分別以八十六年度上訴字第一七０三號判決、八十九年度上訴字第一三九０號判決，各判處有期徒刑五年八月、十月確定，並接續執行。嗣於九十一年四月八日假釋出監，且應於九十四年三月十七日假釋期滿，固有原判決當時卷附之台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。惟依該前案紀錄表所載，上開贓物案件係於八十六年六月二十五日判決確定，而違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用及非法販賣化學合成麻醉藥品），則係於八十六年三月十七日始分案偵查（台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四二號），並於八十六年五月八日起訴，而於八十七年一月二十二日（非法吸用部分）及八十七年三月二日（非法販賣部分）分別確定（見第一審卷第二０、二一頁、原審卷第一九、二０頁）。由該項記載可知，被告違反麻醉藥品管理條例之犯罪時間顯然係在贓物案件判決確定之前，所犯贓物罪與非法吸用化學合成麻醉藥品、非法販賣化學合成麻醉藥品間屬數罪併罰，而有二裁判以上，即有依刑法第五十三條、第五十一條第五款定其應執行刑之原因。故本件縱因檢察官遲至九十九年十二月間始聲請就該應併罰之數罪定其應執行之刑，但依第一審及原審審理當時之卷證資料，當可知悉該贓物罪部分雖已先行執行，惟因前述應數罪併罰之非法吸用化學合成麻醉藥品及非法販賣化學合成麻醉藥品罪，均已判決確定，且依法須定其應執行之刑，則在所定應執行刑執行期滿前，該贓物罪部分，仍不能謂已執行完畢。故被告於九十一年十二月八日，再犯本件意圖販賣而持有毒品罪時，該贓物罪所處之刑，不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。第一審未盡詳察，誤認已執行完畢，遽以累犯論科（處有期徒刑十二年六月），即有適用法則不當之違背法令。原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ