最高法院九十九年度台非字第三０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三０七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年十一月十日確定判決（九十八年度訴字第二二０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二五二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查，倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十三條及第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（參照最高法院九十六年度台非字第三三號判決意旨）。經查被告前因於民國九十七年一月十八日為警採尿前回溯九十六小時內某時之施用毒品犯行，經台灣台北地方法院以九十七年度簡字第二六八二號判處有期徒刑三月，於九十七年八月十八日確定，並於九十七年十二月二日易科罰金執行；又因於九十七年八月六日為警採尿前回溯二十六小時內某時之施用毒品犯行，經台灣板橋地方法院以九十七年度訴字第四四二五號判決判處有期徒刑八月，經上訴後，由台灣高等法院以九十八年度上訴字第二四二號判決駁回上訴，並於九十八年二月十三日確定等情，有前開判決書、起訴書（以上皆電腦列印本）及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，上開二案依刑法第五十條、第五十三條、第五十一條第五款規定，合於定應執行刑之要件，惟尚未經該管檢察官向法院聲請定其應執行之刑，是以，上開台灣台北地方法院九十七年度簡字第二六八二號確定判決所判處之有期徒刑三月，雖於九十七年十二月二日執行易科罰金，然揆諸上開說明，該部分之執行僅係形式之執行，尚難謂已執行完畢（參照台灣高等法院九十九年度上訴字第八二八號判決），被告於九十八年三月二十五日再犯本件施用第一級毒品罪，應不構成累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受有期徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院於九十七年七月二十九日以九十七年度簡字第二六八二號刑事判決，判處有期徒刑三月，於九十七年八月十八日確定，並於九十七年十二月二日易科罰金執行；又因施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十七年十二月十五日以九十七年度訴字第四四二五號刑事判決，判處有期徒刑八月，經上訴後，由台灣高等法院以九十八年度上訴字第二四二號判決駁回上訴，並於九十八年二月十三日確定等情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆之上開說明，被告所犯上開二案件，依刑法第五十條、第五十一條第五款、第五十三條規定，合於定應執行刑之要件，惟尚未經該管檢察官向法院聲請定其應執行之刑，雖台灣台北地方法院九十七年度簡字第二六八二號確定判決所判處之有期徒刑三月，已於九十七年十二月二日執行易科罰金，然該部分之執行依上開說明不能認為已執行完畢。是被告於九十八年三月二十五日再犯本件施用第一級毒品罪時，其前案之施用第一級、第二級毒品等罪所應執行之刑，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審對於被告前所犯之罪是否確已執行完畢，而與被告有無累犯事實有關之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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