臺灣新竹地方法院107年度訴字第134號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第134號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

史修杰

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3219號、第3477號、第5402號、第6810號），本院判決如下：

主文

事實

一、史修杰明知具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力槍枝之犯意，於民國105 年7 月17日，向葉進有（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官另行起訴，並經本院判決有罪確定）借用具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），且自斯時起持有上開改造手槍，後史修杰於105 年7 月17日在新竹市○○路0 段000 號笑傲江湖KTV 店內，因得知真實姓名年籍不詳綽號「小鬼」之友人與其他客人起爭執，竟憤而持上開向葉進有借用之改造手槍，在笑傲江湖KTV 店內開槍洩憤（無人提出傷害、毀損告訴），後於事發數日後，方將該改造手槍返還與葉進有。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件被告之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢、偵查中之證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告史修杰於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦認不諱（見106 年度偵字第3219號卷【下稱3219號偵卷】第24至27頁、第34頁、第148 至149 頁，1 06年度偵字第6810號卷【下稱6810號偵卷】第202 至207頁，本院107 年度訴字第134 號卷【下稱134 號訴卷】第115 至120 頁、第152 至159 頁），核與證人即同案被告葉進有於警詢、偵查中之陳述相符（見3219號偵卷第115 至119頁、第145 至147 頁、第159 至162 頁），並有新竹市警察局第一分局刑案現場勘察採證查核表1 份暨採證照片5 張、內政部警政署刑事警察局105年11月3日數位鑑識報告1份暨監視錄影翻拍照片7 張等件附卷可佐（見6810號偵卷第111至114 頁、第116 至123 頁），而另案扣押之改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑驗結果認：送鑑手搶1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手搶，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局106 年3 月15日刑鑑字第1060002129號鑑定書1 份在卷可查（見106 年度偵字第798 號卷【下稱798 號偵卷】第51頁），足見該改造之手槍具有殺傷力甚明，是認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告前揭持有具有殺傷力改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

（二）被告史修杰前因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審訴字第2423號判決各判處有期徒刑2 月（5 罪），並定應執行有期徒刑6 月確定；又因持有第三級毒品及販賣第三級毒品案件，經桃園地院以99年度訴字第690 號判決就持有第三級毒品部分，判處有期徒刑8 月確定，就販賣第三級毒品部分，各判處有期徒刑2 年8 月（3 罪），並定應執行有期徒刑4 年，復就販賣第三級毒品部分，上訴臺灣高等法院，經該院以100 年度上訴字第573 號判決各判處有期徒刑2 年8 月（3 罪），定應執行有期徒刑3 年4 月，嗣再上訴最高法院，經該院以100 年度台上字第4892號判決判處上訴駁回確定。上開各罪，另經臺灣高等法院以100 年度聲字第3479號裁定定應執行有期徒刑4 年3 月確定，被告於102 年12月27日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚有殘刑有期徒刑9 月又15日，後於103 年12月31日接續執行上開殘刑，並於104 年10月11日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢以後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌大法官釋字第775 號解釋意旨，認加重被告最輕本刑尚無罪刑不相當之處，爰予以加重。

（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。查被告所持用上開槍枝實際來源為同案被告葉進有，被告於持之實施開槍行為之後，不出數日即交還該槍枝給同案被告葉進有，足認被告實際持有時間甚短，而被告鳴槍之行為固有不該，惟此部分並其未造成人員傷亡，被告於行為時應知所節制，且於警詢、偵查、審理期間均坦承犯行。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項為最輕法定本刑有期徒刑3 年以上之罪，處罰甚重，本院綜合上情認對被告量處本罪最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因對綽號「小鬼」之男子有所衝突，竟為了恫嚇對方，漠視法規禁令，自同案被告葉進有處借得上開槍枝並開槍，其行為對社會具有高度潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生危害不容輕忽，所為要屬不該。惟念及被告坦承犯行，上開所持槍彈來源為同案被告葉進有，而被告開槍行為完畢後，不出數日即交還槍枝給同案被告葉進有，實際持有時間甚短，且未造成人員傷亡。兼衡其自陳大學法律系肄業之智識程度；離婚，沒有子女，之監前曾從事鋁窗美容、鐵工業，入監前與母親、弟弟、妹妹同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

三、沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查另案扣押之具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法11條前段、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭維翰提起公訴，由檢察官高如應到庭執行職務。