臺灣新竹地方法院108年度訴字第353號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第353號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

吳益隆

選任辯護人

李晉安律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5905號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

吳益隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品及藥事法規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，分別於如附表一各編號及如附表二各編號所示之時、地，以該等編號所示之方式，為如附表一各編號所示之販賣第二級毒品及如附表二各編號所示之轉讓禁藥犯行。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本案下列所引用之被告吳益隆以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示不爭執其證據能力【見108 年度訴字第353 號卷（下稱本院卷）第76頁至第77頁】，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱（見本院卷第122 頁至第123 頁、第126 頁至第127 頁），核與證人程子謙、曾永安於偵查時之證述【見106 年度他字第3057號卷（下稱他字卷）第50頁至第50頁背面、第51頁至第52頁、第54頁至第56頁、第63頁至第64頁背面】大致相符，並有被告持用之0000000000門號通訊監察譯文、程子謙芎林郵局帳號00000000000000號帳戶、被告新竹東門郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細表在卷可稽（見他字卷第5 頁至第7 頁背面、第9 頁至第9 頁背面、第58頁至第59頁），足認被告所為前開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

二、而按毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，而如附表一各編號所示之犯罪事實既均屬有償交易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，加諸被告審理時於已知悉販毒罪行成立之主、客觀構成要件後，仍坦承此部分之犯罪，自應認被告就附表一各編號所示之販賣第二級毒品罪行，主觀上確有營利之意圖無訛。

三、從而，被告本案犯行事證明確，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告就附表二各編號所為犯行之所犯法條：

1.按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「禁藥」。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦有處罰之明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為輕，而本案被告所為如附表二各編號所示轉讓甲基安非他命數量之淨重，並未達10公克以上，對象亦為成年人曾永安，自無依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之情形，是藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

2.故核被告就附表二各編號所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢被告於如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告如附表二所示轉讓甲基安非他命予曾永安前持有該毒品之低度行為，不另予以處罰。

㈣被告所犯如附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品罪、如附表二編號1 至3 所示之轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院103 年度上訴字第2515號判決判處有期徒刑4 月、4 月，定應執行有期徒刑5 月確定後，於104 年5 月7 日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院104 年度竹北簡字第193 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年3 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上揭各罪，均為累犯。參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認被告甫於上開徒刑執行完畢後，未能確實改過遷善，竟再為本案如附表一、二所示之犯行，而涉犯刑責較重之罪，顯無視法規範，無懼刑責之嚴厲，堪認其刑罰反應力薄弱，爰就其本案所為，均依刑法第47條第1 項規定，加重其最低本刑。

㈥依刑法第59條減刑之部分：

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第二級毒品罪所定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

2.觀之被告所犯販賣第二級毒品罪部分，各次販賣之毒品數量均屬少數，價格亦屬低微，販毒獲利應非甚鉅，對象亦僅程子謙、曾永安2 人，所犯情節應僅係吸毒友儕間互通有無而已，與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低，再衡量被告於審理時坦承犯行、表達悔意，節省司法資源，使本院得以迅速認定其犯罪事實之犯後態度，就其所犯販賣第二級毒品罪之最低法定刑度係7 年以上有期徒刑，即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫之處，本院斟酌及此，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法先加後減之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用第二級毒品遭法院科處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，明知販賣第二級毒品、轉讓禁藥之行為，均為法所禁止，竟仍為本案犯行，挑戰法制，造成毒品流竄，危害社會治安，又戕害他人健康，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告於審理時終能坦承犯罪，知悉己身所為非是，犯後態度尚佳，且各次販賣、轉讓毒品之數量非鉅，販毒獲利亦應屬有限，兼衡被告之智識程度、生活狀況、除構成累犯之科刑紀錄外，尚有其他犯罪之素行、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

㈧沒收部分：

1.未扣案搭配0000000000門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有用以犯本案販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥甲基安非他命所用之物（見他字卷第13頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣共貳萬壹仟元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官高如應到庭執行職務。

附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬───┬───────────────────┬───────┬──────────┐│編號│對象 │犯罪事實 │所犯法條及罪名│主文 │├──┼───┼───────────────────┼───────┼──────────┤│1 │程子謙│吳益隆基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│毒品危害防制條│吳益隆犯販賣第二級毒││ │ │營利之犯意，於民國105 年8 月26日晚間7 │例第4 條第2 項│品罪，累犯，處有期徒││ │ │時44分許、翌日凌晨4 時52分許，以090527│之販賣第二級毒│刑肆年貳月。 ││ │ │1373門號行動電話與程子謙聯繫，達成販賣│品罪。 │ ││ │ │新臺幣（下同）7,000 元甲基安非他命之合│ │ ││ │ │意後，程子謙即先於105 年8 月28日凌晨4 │ │ ││ │ │時5 分許匯款5,000 元至吳益隆新竹東門郵│ │ ││ │ │局帳號00000000000000號帳戶內，吳益隆再│ │ ││ │ │於同日某時在其新竹市○區○○街00巷0 號│ │ ││ │ │4 樓住處，將價值7,000 元之半兩甲基安非│ │ ││ │ │他命售予程子謙，同時收取所餘之2,000 元│ │ ││ │ │價金而獲有利潤。 │ │ │├──┼───┼───────────────────┼───────┼──────────┤│2 │程子謙│吳益隆基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│毒品危害防制條│吳益隆犯販賣第二級毒││ │ │營利之犯意，於105 年10月5 日凌晨5 時6 │例第4 條第2 項│品罪，累犯，處有期徒││ │ │分許至37分許間，以0000000000門號行動電│之販賣第二級毒│刑肆年貳月。 ││ │ │話與程子謙聯繫後，旋在其新竹市北區光華│品罪。 │ ││ │ │街78巷7 號4 樓住處，將價值7,000 元之半│ │ ││ │ │兩甲基安非他命售予程子謙，並收取價金而│ │ ││ │ │獲有利潤。 │ │ │├──┼───┼───────────────────┼───────┼──────────┤│3 │曾永安│吳益隆基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│毒品危害防制條│吳益隆犯販賣第二級毒││ │ │營利之犯意，於105 年9 月25日下午1 時19│例第4 條第2 項│品罪，累犯，處有期徒││ │ │分許，以0000000000門號行動電話與曾永安│之販賣第二級毒│刑肆年貳月。 ││ │ │聯繫後，旋在其新竹市○區○○街00巷0 號│品罪。 │ ││ │ │4 樓住處樓下，將價值7,000 元之半兩甲基│ │ ││ │ │安非他命售予曾永安，並收取價金而獲有利│ │ ││ │ │潤（起訴書誤載之內容已經檢察官當庭更正│ │ ││ │ │如此部分所述，見本院卷第123 頁）。 │ │ │└──┴───┴───────────────────┴───────┴──────────┘附表二：轉讓禁藥甲基安非他命部分┌──┬───┬───────────────────┬───────┬──────────┐│編號│對象 │犯罪事實 │所犯法條及罪名│主文 │├──┼───┼───────────────────┼───────┼──────────┤│1 │曾永安│吳益隆基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，│藥事法第83條第│吳益隆犯藥事法第八十││ │ │於105 年8 月25日下午2 時11分至同日晚間│1 項之轉讓禁藥│三條第一項之轉讓禁藥││ │ │9 時54分許間，以0000000000門號行動電話│罪。 │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │與曾永安聯繫後，即在同日某時，在其新竹│ │柒月。 ││ │ │市○區○○街00巷0 號4 樓住處，無償轉讓│ │ ││ │ │少量甲基安非他命供曾永安施用。 │ │ │├──┼───┼───────────────────┼───────┼──────────┤│2 │曾永安│吳益隆基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，│藥事法第83條第│吳益隆犯藥事法第八十││ │ │於105 年9 月13日晚間10時57分至翌日凌晨│1 項之轉讓禁藥│三條第一項之轉讓禁藥││ │ │1 時13分許間，以0000000000門號行動電話│罪。 │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │與曾永安聯繫後，即在同日某時，在其新竹│ │柒月。 ││ │ │市○區○○街00巷0 號4 樓住處，無償轉讓│ │ ││ │ │少量甲基安非他命供曾永安施用。 │ │ │├──┼───┼───────────────────┼───────┼──────────┤│3 │曾永安│吳益隆基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，│藥事法第83條第│吳益隆犯藥事法第八十││ │ │於105 年9 月25日下午2 時0 分許至2 時5 │1 項之轉讓禁藥│三條第一項之轉讓禁藥││ │ │分許間，以0000000000門號行動電話與曾永│罪。 │罪，累犯，處有期徒刑││ │ │安聯繫後，旋在其新竹市北區光華街78巷7 │ │柒月。 ││ │ │號4 樓住處樓下，無償轉讓2 公克之甲基安│ │ ││ │ │非他命供曾永安施用。 │ │ │└──┴───┴───────────────────┴───────┴──────────┘