臺灣新竹地方法院109年度聲字第853號

臺灣新竹地方法院刑事裁定　　　　　　　109年度聲字第853號

聲請人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

受刑人

陳奕溏

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109 年度執聲字第568 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第50條第1 項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299 號刑事判決要旨參照）。至於有刑法第50條第1 項但書情形者，依同條第2 項規定則應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑。是依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限。裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。其餘在該裁判確定之後所犯之各罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑。至於在該作為基準之裁判確定後所犯之各罪，如符合數罪併罰規定，應依上揭規定另行定其應執行之刑後，與上開應執行之刑分別執行（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。

二、再者，數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如尚有其他之罪亦先後判刑確定，因情勢變更發覺其中之一罪或數罪，應與其他判刑確定之他罪合併定執行刑，始符合數罪併罰規定，而原先經定應執行刑之各罪之間，反而不符數罪併罰規定時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，則於另定執行刑後，前定之執行刑即當然失效。此種情形，與最高法院68年台非字第50號判例，所指「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，自無違反一事不再理原則可言。另按若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。

三、又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。再者，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是有刑法第50條第1 項但書各款所列情形之數罪併罰案件，經檢察官聲請定應執行刑時，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑方為適法，法院始得依刑法第51條規定定之。

四、聲請意旨略以：上列受刑人陳奕溏因犯詐欺案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

五、經查：

㈠關於附表編號1 至7-1 （共16罪）部分

⒈查受刑人因詐欺取財案件，先後經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）、臺灣高等法院臺中分院、本院分別判處如附表所示之刑（聲請書附表漏載、誤載之處，業經本院補充更正如本件附表所載），均分別確定在案。其中，附表編號1 至6-9 所示之各該罪刑（共15罪），業經本院以108 年度聲字第1736號刑事裁定定應執行有期徒刑6 年4 月確定；附表編號7-1 至7-2 所示之罪刑（共2 罪），經本院以109 年度易字第175 號刑事判決定應執行有期徒刑2 年確定在案等節，有各該刑事裁判書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第115 頁至第146 頁、第53頁至第68頁、第73頁至第92頁、第97頁至第101 頁、第179 頁至第191 頁）。

⒉又，受刑人所犯如附表各編號所示之各罪，首先確定之科刑判決係如附表編號1 所示之判決，該案判決確定之日為民國107 年8 月22日，而如附表編號1 至7-1 所示各罪（共16罪）之犯罪時間均係在本件首先判刑確定之附表編號1 所示判決確定日前所犯（其餘部分詳後述），且本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為本院等情，同有各該刑事裁判書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（見本院卷第115 頁至第146 頁、第53頁至第68頁、第73頁至第92頁、第179 頁至第191 頁），是附表上述編號所示之罪乃為於裁判確定前所犯之數罪，堪以認定。再者，受刑人所犯如附表編號1 至7-1 所示各罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1 項但書第1 款之情形，依同條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依刑法第51條規定定之。茲經受刑人請求檢察官聲請就其所犯如附表所示之各罪合併定應執行刑，有臺灣新竹地方檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表1 份在卷足憑（見本院卷第171 頁），檢察官據此以本院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請就附表各編號所示之罪刑定其應執行之刑，本院審核該聲請範圍內，僅本件附表編號1 至7-1所示之罪係在本件首先判刑確定之附表編號1 所示裁判確定日（即107 年8 月22日）前所犯，合於前揭所述之定應執行刑要件，是認檢察官此部分之聲請為正當，並參酌刑事訴訟法第370 條第3 項規定不利益變更禁止原則之精神，復衡諸受刑人附表上述編號所犯各罪均為詐欺取財之財產犯罪，而其各該犯罪行為時間部分相近、行為態樣相似，各次犯罪所生之損害均非屬輕微，及受刑人曾受有前述本院108 年度聲字第1736號刑事裁定、109 年度易字第175 號刑事判決已定執行刑之恤刑利益及其他一切情狀，定其應執行之刑如主文第一項所示。

⒊再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋參照）。是本件如附表編號1 至4 所示之罪（共5 罪），原雖得易科罰金，惟因與不得易科罰金之如附表編號5 至7-1 所示之罪（共11罪）併合處罰結果而不得易科罰金時，自無庸為易科罰金之記載，併予敘明。

㈡關於附表編號7-2 部分

⒈按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯。而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯、刑法修正前之連續犯、牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止。次按，刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言，則其犯罪之完結須至接續行為終了之時為止。因此，接續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但接續犯最末部分行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此接續犯所宣告之罪刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑。查受刑人所犯如附表編號7-2 所示之詐欺取財案件，受刑人係於107 年4 月18日起至107 年10月28日止，為如該案原確定判決附表所示之分30次指示該案告訴人給付金錢之情形（各次交付時間詳如原確定判決附表所載），然經原確定判決認其上開所為屬接續犯，應僅論以單純一罪，有原確定判決即本院109 年度易字第175 號刑事判決書1 份在卷可按（見本院卷第83頁至第92頁），揆諸上開說明，受刑人所為之附表編號7-2 犯行之犯罪完結，須至接續行為終了之時為止方始完結，是此部分之犯罪時間應為「107 年4 月18日至107 年10月28日」，爰更正聲請書附表此部分犯行之犯罪時間為本件附表編號7-2 犯罪日期欄所示之上開時間。

⒉至聲請人固就受刑人所犯如附表編號7-2 所示之罪刑與前揭附表編號1 至7-1 所示之罪刑聲請合併定其等應執行刑。惟本件首先確定之科刑判決為附表編號1 所示判決，該判決確定之日為「107 年8 月22日」，業經本院認定如前，而本件附表編號7-2 所示之罪行為時間為「107 年4 月18日至107年10月28日」，則其犯罪時間終了之日既係在首先判刑確定之附表編號1 所示裁判確定之日（即107 年8 月22日）之後，核與刑法第50條規定數罰併罰定應執行刑之要件不符，自不得與本件附表其餘編號（即編號1 至7-1 ）各刑併合處罰，聲請人此部分之聲請，自有未合，應予駁回。

㈢另受刑人所犯如附表編號7-1 所示之罪刑，雖與如附表編號7-2 所示之罪刑，曾經本院以109 年度易字第175 號刑事判決定應執行有期徒刑2 年確定等節，有上開案號之刑事判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑（見本院卷第83頁至第92頁、第179 頁至第191 頁）。惟受刑人所犯如附表編號7-2 所示之罪刑，既係在首先確定之判決即附表編號1 所示之罪判決確定後，其犯罪行為始終了，自不得與本件如附表編號1 至7-1 所示之罪刑併合處罰，已如前述，而本院就本件併定應執行刑之各罪刑範圍（即附表編號1 至7-1 所示之罪刑），核與上開本院109 年度易字第175 號刑事確定判決所定應執行之各該罪刑並不相同，且非上開確定判決所得完全涵攝，則前揭確定判決所定應執行刑之基礎事實已然變動，揆諸前揭說明，本件就如附表編號1至7-1 所示之罪刑併定執行刑部分，並無違反一事不再理之情形，上開確定判決所定應執行刑部分亦因本裁定而當然失效，末此敘明。

六、爰依刑事訴訟法第220 條、第477 條第1 項，刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。