臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

詹亦橙

選任辯護人

劉睿哲律師

被告

徐紹原

選任辯護人

王炳人律師

選任辯護人

柯宏奇律師

被告

戴宇呈

指定辯護人

黃振洋律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16965號、114年度偵字第45、3446、3447、3448、3449號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹亦橙（綽號香菇）、戴宇呈分別為徐紹原之友人，3人均明知愷他命、依托咪酯、異丙帕酯、4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品（於民國113年11月27日前依托咪酯、異丙帕酯仍為第三級毒品，嗣改列為第二級毒品），未經許可，不得販賣、逾量持有、轉讓或持有之。其等亦均明知依托咪酯為藥事法所規範之藥品，且未經核准擅自製造，即屬藥事法第20條規定之偽藥，不得非法販賣、轉讓。詎其等分別為下列犯行：

(一)詹亦橙意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年11月16日凌晨某時，在新竹縣○○鎮○○○00號劉康慶（所犯部分另由檢方偵辦）住處內，以新臺幣（下同）2萬元之代價，販售第三級毒品愷他命1包（驗前淨重64.45公克，純度86.7％，純質淨重55.87公克）予徐紹原，徐紹原則基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意而持有之。

(二)徐紹原基於轉讓偽藥、第三級毒品之犯意，於113年11月16日22時許，在新竹縣○○鎮○○路000號杰夫車體美容坊2樓內，無償轉讓少許第三級毒品愷他命及依托咪酯（偽藥）菸彈予戴宇呈施用。

(三)徐紹原基於轉讓偽藥、第三級毒品之犯意，於113年11月18日5時許後之某時，在新竹縣○○鎮○○里00○0號徐紹原住處內，無償轉讓依托咪酯菸彈予戴宇呈施用。

(四)而戴宇呈為謀賺取快錢，透過徐紹原向詹亦橙聯繫，以先拿取毒品販賣後，再回繳款項之方式向詹亦橙購買依托咪酯菸彈而販賣。徐紹原、戴宇呈遂共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由戴宇呈與FACETIME帳號girlroy30000000il.com之買家相約販賣依托咪酯菸彈。嗣徐紹原、戴宇呈於113年11月18日凌晨某時，由徐紹原駕駛車號0000-00號自用小客車（下稱DR汽車）至新竹縣○○鎮○○○00號劉康慶住處內，先由詹亦橙意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以每罐100ml、2萬元之代價，販賣含第三級毒品異丙帕酯成分或含依托咪酯成分之菸彈50罐給徐紹原，但因詹亦橙無多餘現貨，僅先交付10罐，並相約白天另行交貨。於同（18日）11時至12時許某時，由戴宇呈駕駛前揭DR汽車並搭載徐紹原同至上開地點，由劉康慶以搬運紙箱之方式，交付含第三級毒品異丙帕酯、依托咪酯成分之菸彈50罐給戴宇呈及徐紹原收受（其中10罐為詹亦澄所贈送）。嗣於113年11月18日14時54分許，戴宇呈、徐紹原駕駛前揭DR汽車至新竹縣○○鎮○○路000號杰夫車體美容坊前等候買家到場驗貨，為在場埋伏之員警持搜索票搜索，而販賣未遂，並當場扣得附表編號1至9所示之物，另經員警持搜索票至詹亦澄處搜索而扣得附表編號10所示之物。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告詹亦橙、徐紹原、戴宇呈及其等辯護人於本院審理中均未爭執證據能力，復於辯論終結前未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，亦應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告3人對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第34、46、60、136、168、184、404、410頁），並有證人劉康慶於偵查中之陳述（聲羈5卷第23-28頁），徐紹原之手機畫面翻拍照片（含與詹亦橙間之簡訊、通訊軟體對話紀錄、聯絡人資訊及社群照片、偵16965卷一第20-22頁）、本院113年度聲搜字第1047號、114年度聲搜字第2號搜索票（偵16965卷一第49-50頁、偵45卷第33、46頁）、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵16965卷一第51-58頁、偵45卷第34-39頁）、搜索現場暨扣案物品照片（偵16965卷一第75-77頁、偵16965卷二第29頁、偵45卷第21-22頁）、衛生福利部草屯療養院出具之鑑驗書（偵16965卷一第100-101頁）、海巡署偵防分署科技鑑驗實驗室出具之毒品鑑驗報告（偵16965卷二第114-117頁）、法務部調查局出具之鑑定書、苗栗縣警察局苗栗分局涉毒案件(尿液)管制登記簿（偵16965卷二第118-121頁）、犯罪事實一（四）之交貨地點照片（偵16965卷二第6-7頁）、警員出具之職務報告（偵16965卷二第35頁）、扣案物品照片（偵45卷第21-22頁）等在卷可查，又有如附表所示之扣案物可佐，足認被告3人自白與事實相符，是本案事證明確，被告3人所為足堪認定，應予依法論科。

二、法律適用：

(一)按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者；將他人產品抽換或摻雜者；本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1、3款以及第22條第1項第1、2款分別定有明文。準此，依托咪酯、異丙帕酯非屬藥事法第22條第1項所定之禁藥，而本案扣案含有上開成分之菸彈，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，應屬藥事法第20條第1、3款所規定之偽藥。又按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，且該等藥品經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥；又明知為偽藥而販賣、轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣、轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例之販賣、轉讓第三級毒品罪外，亦分別構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依此，就犯罪事實一(二)(三)部分，應優先適用藥事法之規定處斷；就犯罪事實一(一)(四)部分，應優先適用毒品危害防制條例處斷。

(二)核被告詹亦澄就犯罪事實一(一)(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告徐紹原就犯罪事實一(一)所為，係犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就犯罪事實一(二)(三)所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實一(四)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪。核被告戴宇呈就犯罪事實一(四)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告3人就意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告徐紹原、戴宇呈就犯罪事實一(四)部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)被告詹亦澄就上開2罪；被告徐紹原就上開4罪間，犯意各別，行為互殊，均應分別論罰。

(五)至公訴人雖認被告3人就犯罪事實一(四)部分，係犯販賣含有第三級毒品而混合有二種以上之毒品成分（依托咪酯、異丙帕酯）之罪。然本案扣案含有上開2種成分之菸彈（即扣案物編號A-17-3、A-17-4，偵16965卷二第115-116頁），經鑑定結果，主要為依托咪酯成分，異丙帕酯僅為微量，且其化學結構相似，均為液體型態，一般人無能力辨識類型等情，有上開毒品鑑驗報告（偵16965卷二第115-116頁）、海洋委員會海巡署偵防分署函（院卷第209-210頁）等在卷可查，而就此被告詹亦澄於本院審理中供稱：我也不知道為什麼60罐菸油中有2罐是含有混合毒品成分，我是跟別人買來，我只知道這個可以做菸彈使用等語（院卷第405頁），則本案上開混合毒品之菸彈既無證據證明為被告3人所製造，且無其他積極證據可以證明被告3人明確知悉該菸彈為混合2種毒品以上成分，況被告詹亦澄所販售之60罐菸彈中，僅有數量甚少之2罐為混合2種以上毒品成分，且其中混合之異丙帕酯成分為微量，實難認被告3人就此部分知悉為混合2種以上毒品成分。是公訴意旨認被告3人就此部分分別所為，係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪或未遂罪，尚有誤會。

(六)刑之減輕：

1.刑法第25條第2項之部分：被告徐紹原、戴宇呈就犯罪事實一(四)部分為未遂，衡其情節較既遂犯為輕，自均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。而就轉讓第三級毒品部分，本於同一法理，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。是被告詹亦澄就犯罪事實一(一)(四)所為；被告徐紹原就犯罪事實一(二)(三)(四)所為；被告戴宇呈就犯罪事實一(四)所為，於偵查及本院審理中均自白犯行（偵查中供述：偵45卷第218-219頁、偵16965卷二第91-94、96-97頁、偵16965卷一第173-175頁），經核均與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，是就其等上開所為，均應依該條項之規定，減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：按所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。被告徐紹原、戴宇呈經員警查獲後，於警詢即供出本案毒品共犯為詹亦澄，並因而查獲詹亦澄為本案共犯之犯行，有警員出具之職務報告在卷可佐（偵16965卷二第35頁），是被告徐紹原、戴宇呈確實供出毒品來源為詹亦澄，詹亦澄亦係因此而查獲之其他「正犯」，可堪認定，是被告徐紹原、戴宇呈就犯罪事實一(四)之部分，自應依前開規定予以減輕其刑，並依法遞減之。

4.刑法第59條減輕之部分：被告詹亦澄、戴宇呈之辯護人雖分別以被告詹亦澄為末端之販毒者，所受利益較低，且本案毒品未流通在外，惡性較低，且被告詹亦澄絕不再犯，犯後態度佳、涉案情節較輕，所得利益較低，無前科紀錄；被告戴宇呈之家境、販售對象僅有1人、販售次數僅有1次，且未實際販售成功，所產生之危害較低，且真心悔悟等情，均請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查，辯護人等所稱上情，係分別屬被告詹亦澄、戴宇呈之犯後態度及情節，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。況且其等本案涉犯販賣毒品之數量甚多，所欲賺取之利益龐大，已造成相當程度之潛在社會法益危害，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，是辯護人等上開主張，難認有據。

三、量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人本案所涉販賣毒品之犯罪，係侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、將使他人更受毒品之害，更係為圖己利而為，犯罪所生危害程度自屬非輕；另就被告徐紹原犯持有第三級毒品純質淨重達5公克以上及轉讓偽藥之部分，其所持有之毒品數量甚多，另其供給偽藥予戴宇呈，使他人受偽藥之害，所為均屬不該；就手段部分，除考量販賣或持有、轉讓毒品或偽藥之數量外，其等並無何等進一步之違法手段；違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，亦無進一步之義務違反行為；犯罪動機、目的部分，其等無非係基於圖己利之心態或供使用、供友人使用偽藥或毒品而為本案犯罪，與一般相同行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的；所受刺激部分，亦無從認其等係受有何等不當之外在刺激；犯後態度部分，其等均坦承犯行，均不為其等不利之考量；暨考量其等審理中所自承之生活狀況、智識程度，及依相關臺灣高等法院被告前案紀錄表可知之品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐紹原就持有毒品得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、不定應執行刑之說明：

(一)關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。

(二)經查，被告詹亦澄、徐紹原於本案雖有數罪併罰之情形，然其等涉犯本案尚未確定，如於本判決確定後，另由檢察官聲請法院審酌被告2人所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是為減少不必要之重複裁判，就其等所犯本案各罪，爰均不於本判決定應執行刑，併予敘明。

五、沒收：

(一)犯罪所得被告詹亦澄就犯罪事實一(一)部分，獲取新臺幣2萬元之所得，業據其於本院審理中供述明確（院卷第407頁），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)違禁物扣案如附表編號1-4、7-8所示之物，經檢驗檢出第三級毒品成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

(三)犯罪所用之物扣案如附表編號5-6、9-10所示之物，分別為被告3人所有供犯罪使用，為其等供稱在卷（院卷第381-384頁），依刑法第38條第2項規定，爰在其所為犯行項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳志中提起公訴，由檢察官張馨尹到庭執行職務。