臺灣新竹地方法院95年度訴字第341號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第341號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　（現另案在臺灣新竹監獄新竹分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴（臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一號、第三一七號、第三三八號、九十五年度毒偵緝字第八號、第九號）及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案（臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七二八號、第一九二八號）後，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官復於準備程序當庭言詞聲請改依協商程序而為判決，本院裁定進行認罪協商程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

（一）甲○○前曾於民國九十二年間，因偽造文書案件，經本院於九十三年三月十一日以九十二年度易字第六六四號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；又於九十三年間，因竊盜案件，經本院於九十三年二月十二日以九十三年度竹北簡字第二六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；前開二罪，經本院於九十三年十二月十三日以九十三年度聲字第九二六號定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，嗣於九十四年八月七日因縮刑期滿執行完畢。另曾於九十三年間，因施用毒品案件，經本院於九十三年一月十八日以九十三年度毒聲字第三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於九十年三月十七日以九十三年度毒聲字第九一號裁定施以強制戒治一年，於九十三年十一月八日經戒治成效評定合格，報請停止戒治並付保護管束，嗣於九十四年三月十七日縮刑期滿戒治完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十三年十一月十一日以臺灣新竹地方法院檢察署九十三年度戒毒偵字第五五號為不起訴處分確定。

（二）詎甲○○仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年八月十六日晚上十時許至九十五年六月二十七日中午某不詳時間止，連續在其位於新竹縣新豐鄉埔和村五鄰埔頂一四○之一號之住處及其叔叔位於桃園縣新屋鄉蚵間村之住處三樓，以二、三日施用一次之頻率，將海洛因摻在水中用注射針筒施打的方式，施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級甲基安非他命之概括犯意，亦自九十四年八月十六日晚上十時許至九十五年六月二十七日中午某不詳時間止，連續在其位於新竹縣新豐鄉埔和村五鄰埔頂一四○之一號之住處及其叔叔位於桃園縣新屋鄉蚵間村之住處三樓，以二、三日施用一次之頻率，將甲基安非他命放置於玻璃球內點燃後吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警分別：⑴於九十四年八月十七日晚上八時四十分許，在新竹縣湖口鄉德盛村二二鄰一一一號，經王英妹同意搜索後查獲，並當場自王英妹（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦）身上起出甲○○寄放之如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因四包（原扣案五包，經送驗結果，其中四包，含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重○點四○公克，空包裝重○點九二公克）、如附表二編號一所示之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重○點三公克）、如附表三編號一所示之注射針筒二支；⑵於九十四年九月二十一日晚上十時十五分許，在新竹縣湖口鄉○○村○○路一○○號前經盤查時查獲，並當場扣得如附表三編號二所示之注射針筒一支；⑶於九十四年十月十一日某時許，在不詳地點因新竹縣警察局員警偵辦甲○○另案竊盜案件時，見甲○○手臂多處針孔注射痕跡，經採驗尿液而查獲；⑷於九十四年十二月十六日晚上八時○分許，在新竹縣新豐鄉○○路八一四號旁查獲，並當場扣得如附表三編號三所示之注射針筒一支、海洛因夾鏈袋一個、分裝袋七個；⑸於九十四年十二月二十三日晚上八時三十分許，在新竹市○○路○段六七八號前因盤查田鷺相（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦）時，當場扣得甲○○寄放之如附表一編號二所示之第一級毒品海洛因四包（合計淨重一○點九一公克，空包裝總重一點三二公克，純度1.94％，純質淨重○點二一公克）、如附表二編號二所示之第二級毒品甲基安非他命二十包（合計毛重十四點四五公克），而於九十四年十二月二十四日中午十二時許通知甲○○至新竹市警察局第一分局西門派出所採驗尿液後查獲；⑹於九十五年一月九日中午十二時三十分許，在甲○○其叔位於桃園縣新屋鄉蚵間村之住處三樓查獲；⑺於九十五年三月二十日中午十二時許，在桃園縣新屋鄉○○○路○段四七三號前查獲，並當場扣得如附表三編號四所示之注射針筒一支等物；並分別為警採尿送驗後，始查悉上情。

二、案經新竹縣警察局移送及新竹市警察局第一分局、新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及新竹縣警察局移送、桃園縣警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理，由本院合議庭裁定由受命法官獨任改依協商程序而為判決。

三、理 由

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備及認罪協商程序中坦承不諱，復查：

１、被告甲○○於⑴九十四年八月十八日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS （氣相層析質譜儀分析法）確認結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應；⑵於九十四年九月二十一日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應；⑶於九十四年十月十一日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應；⑷於九十四年十二月十七日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應；⑸於九十四年十二月二十四日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應；⑹於九十五年一月九日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應；⑺於九十五年三月二十日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應等情，有臺灣檢驗科技顧問股份有限公司九十四年九月二日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、臺灣檢驗科技顧問股份有限公司九十四年十月二十一日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、昭信科技顧問股份有限公司九十四年十二月一日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨尿液代號與姓名對照單、昭信科技顧問股份有限公司九十五年一月三日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨尿液代號與姓名對照單、臺灣檢驗科技顧問股份有限公司九十五年一月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、昭信科技顧問股份有限公司九十五年一月十八日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨尿液代號與姓名對照單、臺灣檢驗科技顧問股份有限公司九十五年四月七日濫用藥物尿液檢驗報告暨桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表各一紙在卷可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度交查字第二二一號偵查卷第十二至十三頁、九十四年度偵字第四六○五號偵查卷第四二頁；九十四年度毒偵字第二二○○號偵查卷第二五至二七頁；九十五年度毒偵字第三三八號偵查卷第八至九頁；九十五年度毒偵緝字第九號偵查卷第十一至十二頁；九十五年度毒偵字第三一號偵查卷第七三至欺侮頁；臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一九二八號偵查卷第八至九頁；臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七二八號前案資料表卷第二○、三一頁），並有扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因四包（原扣案五包，經送驗結果，其中四包含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重○點四○公克，空包裝重○點九二公克、另一包內含二小包，其中一小包含第四級第六五項佐沛眠 (ZOLPIDEN )成分，淨重○點二○公克，空包裝重○點一八公克，另一小包未發現含法定毒品成分，空包裝重○點一九公克，外空包裝重○點二二公克，有法務部調查局九十四年十一月十五日調科壹字第100002686 號鑑定通知書一紙，見臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度交查字第二二一號偵查卷第二五頁）、附表一編號二所示之第一級毒品海洛因四包（經送驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一○點九一公克，空包裝總重一點三二公克，純度1.94％，純質淨重○點二一公克，有法務部調查局九十五年五月四日調科壹字第100002977 號鑑定通知書一紙，見本院卷第二一頁）、附表二編號一所示之甲基安非他命一包（毛重○點三公克，見臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度交查字第二二一號偵查卷第五頁）、附表二編號二所示之甲基安非他命二十包（毛重合計十四點四五公克，見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一號偵查卷第十八頁）、附表三編號一所示之注射針筒二支（見臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度交查字第二二一號偵查卷第六頁）、附表三編號二所示之注射針筒一支（見臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二二○○號偵查卷第三一頁）、附表三編號三所示之注射針筒一支、海洛因夾鏈袋一個、分裝袋七個（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵緝字第九號偵查卷第十三頁）、附表三編號四所示之注射針筒一支（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七二八號偵查卷附）附卷可參，足見被告自白確與事實相符。

２、被告甲○○曾於九十三年間，因施用毒品案件，經本院於九十三年一月十八日以九十三年度毒聲字第三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於九十年三月十七日以九十三年度毒聲字第九一號裁定施以強制戒治一年，於九十三年十一月八日經戒治成效評定合格，報請停止戒治並付保護管束，嗣於九十四年三月十七日縮刑期滿戒治完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十三年十一月十一日以臺灣新竹地方法院檢察署九十三年度戒毒偵字第五五號為不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可參。被告於前開強制戒治執行完畢後五年內，再犯本案，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告自應受刑事制裁，應依法論科。

３、本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。

（二）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是以：

１、核被告甲○○自九十四年八月十六日晚上十時許至九十五年六月二十七日中午某不詳時間止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另被告自九十四年八月十六日晚上十時許至九十五年六月二十七日中午某不詳時間止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，則係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。

２、檢察官就被告於九十四年十二月二十四日十一時三十分親自採尿時起至九十五年六月二十七日中午某不詳時間止，連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未起訴，惟此部分，與前開有罪之部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，另被告於九十五年一月四日晚間十二時許、九十五年三月二十日經警採尿前回溯二十六小時內某時，連續施用第一級毒品海洛因之犯行及於九十五年一月四日、同年三月二十日分為警採集尿液前九十六小時，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經檢察官移送併案（九十五年度毒偵字第一七二八號、毒偵字第一九二八號），本院自應併予審理，附此敘明。

３、被告甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。

４、另被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均分別於緊接之時間，各以相同之方法為之，自均各觸犯構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意為之，查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用最有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定（參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議），均論以一罪，並分別依法加重其刑。

５、又被告所犯上開二罪，則犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。

６、被告甲○○前曾於九十二年間，因偽造文書案件，經本院於九十三年三月十一日以九十二年度易字第六六四號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；又於九十三年間，因竊盜案件，經本院於九十三年二月十二日以九十三年度竹北簡字第二六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；前開二罪，經本院於九十三年十二月十三日以九十三年度聲字第九二六號定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，嗣於九十四年八月七日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，按刑法第四十七條第一項關於累犯之規定修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有其徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，亦屬刑法第二條第一項之法律變更，應適用最有利於被告之法律；又同一部法律無法割裂適用，故比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院二十九年上字第九六四號判例要旨參照），故經整體比較結果，仍應適用修正前刑法第四十七條之規定，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法分別加重其刑。

７、爰審酌被告甲○○曾於九十三年間，因施用毒品案件，經本院於九十三年一月十八日以九十三年度毒聲字第三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於九十年三月十七日以九十三年度毒聲字第九一號裁定施以強制戒治一年，於九十三年十一月八日經戒治成效評定合格，報請停止戒治並付保護管束，嗣於九十四年三月十七日縮刑期滿戒治完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署

署九十三年度戒毒偵字第五五號為不起訴處分確定，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另依修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經整體比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依行為時之法律即修正前刑法，定其應執行之刑，以示懲儆。

８、至扣案之如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因四包（原扣案五包）、附表一編號二所示之第一級毒品海洛因四包、附表二編號一所示之甲基安非他命一包、附表二編號二所示之甲基安非他命二十包，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一、二級毒品，且屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案之附表三編號一所示之之注射針筒二支、附表三編號二所示之注射針筒一支、附表三編號三所示之注射針筒一支、海洛因夾鏈袋一個、分裝袋七個、附表三編號四所示之注射針筒一支，均為被告所有之物，且供被告犯罪之用，業經被告於本院認罪協商程序中坦承不諱，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

四、本件經檢察官與被告甲○○於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：

（一）被告施用第一級毒品海洛因部分，願受科刑範圍為有期徒刑一年；施用第二級毒品甲基安非他命部分，願受科範圍為有期徒刑八月；定應執行刑為有期徒刑一年八月。

（二）經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八、第四百五十五條之十一第二項、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文所示之刑。

六、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或

臺灣新竹地方法院刑事第四庭