臺灣新竹地方法院95年度訴字第314號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第314號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴（臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五九三號）及移送併案（九十五年度毒偵字第一二五八號）後，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官復於準備程序當庭言詞聲請改依協商程序而為判決，本院裁定進行認罪協商程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

（一）甲○○曾於民國九十年間，因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年十一月二十七日以九十一年度訴字第四二五號判決判處有期徒刑三月確定；嗣於九十二年間，因竊盜案件，經本院於九十二年十二月三十日以九十二年度易字第六○七號判決判處有期徒刑八月確定；又於九十二年間，再因竊盜案件，經本院於九十三年五月三十一日以九十三年度易字第一九○號判決判處有期徒刑一年確定，前開二竊盜案件，經定應執行有期徒刑一年六月後，與上揭違反毒品危害防制條例案件接續執行，於九十四年十一月十日縮刑期滿執行完畢。

（二）甲○○另於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於九十一年十二月一日以九十一年度毒聲字第九六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院於九十一年十二月二十三日以九十一年度毒聲字第一○○九號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，經臺灣苗栗地方法院於九十二年五月八日以九十二年度毒聲字第三二八號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，嗣於九十二年五月二十三日停止戒治處分出監，嗣經臺灣苗栗地方法院於九十二年七月十六日以九十二年度毒聲字第四七三號裁定撤銷停止戒治處分，於九十三年五月六日執行完畢。

（三）詎甲○○仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年農曆大年初六（即九十五年二月三日）某不詳時間起至九十五年三月二十六日晚間某不詳時間止，以約四、五天施用一次之頻率，連續在新竹縣竹北市○○街三六七巷二號二樓及新竹縣芎林鄉下山村七鄰下山七六號等處，以將海洛因摻水置於注射針筒注射入體內之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年三月九日某不詳時間，在新竹縣芎林鄉下山村七鄰下山七六號友人之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內點火加熱後吸取其煙之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次，為警分別於九十五年三月十日晚間七時二十分許，在新竹縣芎林鄉下山村七鄰下山七六號查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一包（毛重○點五一公克）及甲○○所有供施用第二級毒品所用之甲基安非他命吸食器一組、供施用第一級毒品所用之海洛因注射針筒一支等物；並對其採尿送驗，另因其為毒品調驗人口，故於九十五年三月二十九日在新竹縣警察局竹北分局新工派出所接受尿液檢驗，始查悉上情。

二、案經新竹市警察局移送及新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，由本院合議庭裁定由受命法官獨任改依協商程序而為判決。

三、理 由

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備及認罪協商程序中坦承不諱，復查：

１、被告甲○○於⑴九十五年三月十日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS （氣相層析質譜儀分析法）確認結果呈鴉片類（嗎啡陽性）及安非他命類陽性反應；⑵於九十五年三月二十九日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有臺灣檢驗科技顧問股份有限公司九十五年三月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、昭信科技顧問股份有限公司九十五年四月十九日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨尿液代號與姓名對照單各一紙在卷可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五九三號偵查卷第九二、九三頁、九十五年度毒偵字第一二五八號偵查卷第七、八頁），並有第二級毒品甲基安非他命一包（毛重○點五一公克）及被告甲○○所有供施用第二級毒品所用之安非他命吸食器一組、供施用第一級毒品所用之海洛因注射針筒一支等物扣案足資佐憑，是認被告自白確與事實相符。

２、被告曾於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於九十一年十二月一日以九十一年度毒聲字第九六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院於九十一年十二月二十三日以九十一年度毒聲字第一○○九號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，經臺灣苗栗地方法院於九十二年五月八日以九十二年度毒聲字第三二八號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，嗣於九十二年五月二十三日停止戒治處分出監，嗣經臺灣苗栗地方法院於九十二年七月十六日以九十二年度毒聲字第四七三號裁定撤銷停止戒治處分，於九十三年五月六日執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可參。被告於前開強制戒治執行完畢後五年內，再犯本案，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告自應受刑事制裁，應依法論科。

３、本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。

（二）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：

１、查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用最有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定（參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。

２、刑法第四十七條第一項關於累犯之規定修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有其徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，亦屬刑法第二條第一項之法律變更，應適用最有利於被告之法律。本件被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

３、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依行為時之法律即修正前刑法，定其應執行之刑。

４、綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。又同一部法律無法割裂適用，故比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院二十九年上字第九六四號判例要旨參照），是針對本案沒收之部分，亦應依修正前刑法第三十八條之規定，為沒收之宣告，附此敘明。

（二）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是以：

１、核被告甲○○於九十五年農曆大年初六（即九十五年二月三日）某不詳時間起至九十五年三月二十六日晚間某不詳時間止，以約四、五天施用一次之頻率，連續非法施用第一級毒品海洛因多次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另被告自九十五年三月九日晚間某不詳時間止，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，則係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。

２、檢察官就被告甲○○於九十五年三月十日十九時二十分採尿時起至九十五年三月二十六日晚間某不詳時間止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，雖未起訴，惟此部分，與前開有罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，另被告於九十五年三月二十六日晚間某不詳時間，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業經檢察官移送併案（九十五年度毒偵字第一二五八號），本院自應併予審理，附此敘明。

３、被告甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。

４、另被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，於緊接之時間，以相同之方法為之，各觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，是依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重之。

５、又被告所犯上開二罪，則犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。

６、被告甲○○前曾於九十年間，因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年十一月二十七日以九十一年度訴字第四二五號判決判處有期徒刑三月確定；嗣於九十二年間，因竊盜案件，經本院於九十二年十二月三十日以九十二年度易字第六○七號判決判處有期徒刑八月確定；又於九十二年間，再因竊盜案件，經本院於九十三年五月三十一日以九十三年度易字第一九○號判決判處有期徒刑一年確定，前開二竊盜案件，經定應執行有期徒刑一年六月後，與上揭違反毒品危害防制條例案件接續執行，於九十四年十一月十日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，應適用修正前刑法第四十七條之規定，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法分別加重其刑，並就施用第一級毒品海洛因之部分遞加重之。

７、爰審酌被告甲○○於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣苗栗地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，經臺灣苗栗地方法院裁定停止戒治所餘期間付保護管束，嗣經停止戒治處分出監，復經臺灣苗栗地方法院裁定撤銷停止戒治處分，於九十三年五月六日執行完畢等情，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。

８、至扣案之甲基安非他命一包（毛重○點五一公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案之注射針筒一針及甲基安非他命吸食器一組，均為被告所有且分別供被告施用一、二級毒品所用之物，業經被告於本院認罪協商程序中坦承不諱，亦應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

四、本件經檢察官與被告甲○○於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：

（一）被告施用第一級毒品海洛因部分，願受科刑範圍為有期徒刑九月；施用第二級毒品甲基安非他命部分，願受科範圍為有期徒刑四月；定應執行刑為有期徒刑一年。

（二）經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八、第四百五十五條之十一第二項、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第五十一條第五款、修正前第三十八條第一項第二款，判決如主文所示之刑。

六、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。

七、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務

臺灣新竹地方法院刑事第四庭