臺灣新竹地方法院96年度訴緝字第18號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴緝字第18號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第878號）及移送併案審理（95年度毒偵字第901號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

甲○○前於民國87年間施用毒品案件，經本院於87年7月21日以87年度毒聲字第285號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月3日釋放，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年月6日以87年度偵字第3578號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第679號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度毒聲字第945號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以88年度毒聲字第2071號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經本院於89年1月31日以89年度毒聲字第332號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月19日強制戒治期滿執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經本院於92年11月24日以92年度訴字第321號判決各判處有期徒刑10月、7月確定（另由本院以92年度毒聲字第452號裁定送強制戒治，惟於93年1月9日因毒品危害防制條例修正停止執行而未執行完畢），並與其於同年間另犯竊盜案件，經臺灣高等法院以92年度上易字第3496號判決判處之有期徒刑1年，經臺灣高等法院以93年度聲字第494號裁定合併定應執行有期徒刑2年1月確定，甫於94年11月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄94年12月16日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論。詎不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年3月間某日起至同年5月7日某時止，以將海洛因摻入香菸點燃吸食及將安非他命置放於吸食器內中用火燒烤吸食所產生煙霧之方式，在新竹市○○街147巷10號2樓，連續分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。嗣經警先後於95年5月3日20時許、同年月8日20時許，在上址查獲，並分別扣得如附表所示之物。

案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣新竹地方法院檢察署

理由

本件被告甲○○所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠被告對於上開事實於本院行準備程序及審理時均坦承不諱。

㈡被告於二度為警查獲後所採取之尿液檢體，分別經送由臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均檢出有鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司95年5月23日（檢體編號：0000000000）、同年月26日（檢體編號：D-630）出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各1份附卷可稽（見95年度毒偵字第878號偵查卷第21、38頁、95年度毒偵字第901號偵查卷第46-47頁）。

㈢附表編號1、6所示白粉各4包及1包，分別經送法務部調查局檢驗後均確實檢出含第一級第6項毒品海洛因成分（淨重及空包裝重均詳如附表所示），亦有該局95年6月19日調科壹字第10000 3041號、95年6月6日調科壹字第100003040號鑑定通知書各1份存卷為憑（見95年度訴字第469號院卷第59-60頁）。此外，並有其餘附表所示之物扣案及臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品清單6紙、證物照片共21張（見95年度毒偵字第878號偵查卷第9-11、23-27頁、95年度毒偵字第901號偵查卷第16-20、23-29、34-37頁、95年度訴字第469號院卷第61、65頁）在卷為憑。

㈣按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決、95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。被告既曾於上開強制戒治於89年9月19日執行完畢後5年內之91年間，因事實欄所述之施用毒品案件，經本院以92年度訴字第321號判決判處罪刑確定（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考），參照前揭決議意旨，本案被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，自應予依法論科。

論罪與科刑：

㈠按海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。核被告所為係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後分別進而施用，其持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品及第二級毒品罪。

㈡次按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均時間相近，所犯罪名相同，是依刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，均論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並皆加重其刑。

㈢被告有如事實欄所述之有期徒刑執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依94年1月7日修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第20次刑事庭會議決議、95年度台上字第7241號判決意旨參照）。從而，本件自應依修正後刑法第47條第1項，對被告所犯二罪均論以累犯，並分別遞予加重其刑。

㈣至被告所犯上開二罪，犯意個別、罪名不同，應予分論併罰。

㈤爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，並因施用毒品案件遭判處罪刑後，仍犯本件施用第一、二級毒品罪，足見其缺乏拒用毒品之決心；又吸食海洛因、安非他命危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，且對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴；此外，施用者為籌措龐大之購毒費用，常鋌而走險，已成為財產犯罪之根源，對公共秩序危害甚鉅，惟念施用毒品所生危害本以自戕健康為主，且被告業已坦然承認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又刑法第51條關於定應執行刑之規定，亦已於上述時間修正公布、施行，就該條第5款言，修正前係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，惟修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。

㈥扣案如附表扣案物品欄所示之海洛因共5包、安非他命共8包（詳如附表編號1、6及編號2、7所示），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另附表所示其餘扣案物，分別係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，為其供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。