臺灣新竹地方法院97年度訴字第781號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第781號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

號

被告

號 （現另案在臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

呂福元律師

被告

丁○○

被告

5巷10 （現另案在臺灣桃園女子監獄執行中）

指定辯護人

林永祥律師

　　　　　　劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3434、4697、5132號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前有多次前科，最近一次因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年8 月2 日以93年度易字第330 號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年1 月29日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，竟意圖營利（一）於97年3 月初至4 月間某日，丙○○先以行動電話門號0000000000號或其他電話門號與戊○○使用之0000000000號電話聯絡，以新臺幣（下同）1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（俗稱一張），相約在戊○○位在新竹縣橫山鄉○○路○段258 號住處（下稱戊○○橫山住處）後門交易，而由乙○○陪同丙○○前往並委由乙○○至上揭戊○○橫山住處後門，將1000元交予戊○○，戊○○則交付安非他命而購買1 次。（二）戊○○另與丁○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於97年3 月初至4 月間某日，丙○○再以行動電話門號0000000000號或其他電話門號與戊○○使用之0000000000號電話聯絡，以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（俗稱一張），相約在上揭龍先來新竹縣橫山住處後門交易，亦由乙○○陪同丙○○前往並委由乙○○至上揭戊○○橫山住處後門購買時，將1000元交予丁○○，丁○○則交付安非他命而購買1 次。（三）復於97年5 月15日下午2 許至3 時許間，丙○○再次撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話門號向戊○○稱：「要買1 張」（即價格1000元之安非他命），戊○○基於販賣第二級毒品之犯意答稱：「我現在不在家，要等我一下」，因斯時戊○○人正在新竹市○○路福山電子遊藝場內，其遂與丁○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，由丁○○返回上揭戊○○橫山住處欲完成上開與丙○○之毒品交易，戊○○並將其使用0000000000號門號之行動電話交予丁○○作為與丙○○聯絡之用，丁○○為此攜該手機返回上開戊○○住處，適遇警方持搜索票欲至該處執行搜索，遂偕同丁○○一起進入該處。丙○○則與乙○○前往上開戊○○橫山住處附近，並將1000元交給乙○○，委由乙○○至戊○○住處代為購買安非他命。嗣警方執行搜索過程中，乙○○為代丙○○購買安非他命，就在上開戊○○住處後門喊稱：「龍哥」，警員葉高偉聞聲應門後，乙○○便向警員葉高偉稱：「要找龍哥買1 張」等語，警員葉高偉聞言即將乙○○留置在現場，因而未遂。而丙○○見乙○○久去未回，遂前往上揭戊○○橫山住處查看，警方因而查獲上情，並在上揭戊○○橫山住處扣得安非他命6 包（毛重共3.4 公克）。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、證據能力

（一）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。查被告丁○○之辯護人主張因為審判外陳述或未經對質交互詰問而否認證人乙○○於警詢及偵訊時所為陳述具有證據能力，惟證人乙○○，均經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告丁○○及辯護人等詰問之機會，且再提示前揭證人乙○○之上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告丁○○及辯護人等依法辯論，故上揭證人乙○○於警詢、偵查中時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

（二）證人甲○○於偵查中審判外之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定具有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，除上揭（一）、（二）所示證據外，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作過程並無證據顯示係非法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料有證據能力，合先敘明。

二、起訴範圍

（一）原起訴書記載起訴犯罪事實略為：被告2 人共同基於營利之意圖而販賣第二級毒品安非他命聯絡，先於不詳時間，自不詳管道販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，自97年1 月8 日起至同年3 月間某日止，證人丙○○與被告戊○○相約在上揭被告戊○○橫山住所後門，被告戊○○每次均以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（俗稱一張）予證人丙○○，共計販售8 次，其中3 次是陪同證人丙○○前往之證人乙○○幫忙購買，且證人乙○○第2 次幫忙證人丙○○購買安非他命時，係由被告丁○○收款後，交付安非他命與證人乙○○，證人乙○○再轉交證人丙○○等語。惟經公訴人於97年11月11日以撤回起訴書撤回原起訴97年3 月以前被告2 人所涉共犯6 次販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分，此有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官撤回起訴書復於本院卷中可按（本院卷一第164 至165 頁），公訴人並於本院97年12月11日本院審判期日當庭更正：就本件原本起訴犯罪事實欄二（一）部分的犯罪事實有部分經撤回起訴後，就被告2 人的販賣毒品予丙○○的時間應為97年3 月間，次數為兩次。此2 次均由陪同丙○○一同前往的乙○○幫忙購買，核先敘明。

（二）公訴人於本院97年11月10日審判期日當庭以言詞追加起訴被告二人下列犯罪事實略以：證人丙○○於97年5 月15日下午2 許至3 時許間，撥打被告戊○○所使用之0000000000號行動電話門號向戊○○稱：「要買1 張」（即價格1000元之安非他命），被告戊○○基於販賣第二級毒品之犯意答稱：「好，我現在不在家，要等我一下」，因斯時被告戊○○正在新竹市○○路福山電子遊藝場內，遂與被告丁○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，要求丁○○返回上揭被告戊○○橫山住處完成毒品交易，被告戊○○並將其使用0000000000號門號之行動電話交予被告丁○○作為與證人丙○○聯絡之用，被告丁○○為此攜該手機返回上開被告戊○○住處，適遇警方持搜索票欲至該處執行搜索，遂偕同被告丁○○一起進入該處。證人丙○○與乙○○前往上開被告戊○○住處附近，並將1000元交給證人乙○○，委託證人乙○○至被告戊○○住處代為購買安非他命。嗣警方執行搜索過程中，證人乙○○為幫證人丙○○購買安非他命，就在上揭戊○○橫山住處後門喊稱：「龍哥」，警員葉高偉聞聲應門後，證人乙○○便向警員葉高偉稱：「要找龍哥買1 張」等語，警員葉高偉聞言即將證人乙○○留置在現場等語。而認被告二人涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌等語，有本院97年11月10日審理筆錄在卷可按（本院卷一第146 、147 頁），附此指明。

貳、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告戊○○、丁○○固不否認經警於民國97年5 月15日下午3 時許持搜索票在新竹縣橫山鄉○○路○段258 號搜索，在屋內2 樓被告戊○○使用之房間中查獲6 小包（毛重3.4 公克）之安非他命等物，惟均矢口否認犯罪，均辯稱：未販賣安非他命云云。惟查：

（一）證人丙○○於本院審理時證述：自97年3 月間開始以電話聯絡戊○○購買第二級毒品安非他命，數量是一張，每次都買1000元，但不知道購買安非他命之重量。共有3 次與乙○○一起去並幫忙拿毒品，包含97年5 月15日為警查獲這1 次。97年3 月初開始到4 月，有2 次和乙○○，第3次就是97年5 月15日這次，97年5 月15日當天去戊○○住處是要去買安非他命毒品，也是以手機打電話給戊○○說一張，戊○○說好。伊當天在被告戊○○住處外面，與乙○○一起去，但97年5 月15日這次並未拿到毒品等語明確（本院卷一第126-130 頁背面）。核與證人丙○○在警詢中所證述：「（問：你於何時開始至該處所向戊○○購買毒品？）於97年3 月初即至該處所向戊○○買毒品。（問：買幾次？每次購買價格？）總共大約向戊○○買了8 次左右，每次均向戊○○購買新台幣1000元之安非他命。（問：龍來先與你交易毒品有無術語或是代號？）每次要購買毒品時會事先聯絡龍哥先跟他說要幾張，我們所稱的「一張」表示1000元之安非它命。（問：戊○○之聯絡電話為何？）0000000000。（問：你今天是否撥打這文電話給戊○○並向他購買毒品，你們如何交易？）是的，我今天大約15時20分左右打給戊○○，我跟他說要買一張毒品，他說他現在不在家要我等一下，所以我在他家附近等人，然後我叫我弟弟乙○○去敲門看戊○○回來沒有，結果警察已經在戊○○屋內了」（97年度偵字第3434號卷第11-12頁）及在偵查中所證述：伊曾以0000000000號朋友的電話打龍哥（指被告戊○○）電話0000000000號聯絡買毒品，... 伊總共向龍哥買過8 次左右。每次向龍哥買毒品時，會事先跟他聯絡，有時候是以上開0919電話或是公共電話或向友人借電話聯絡龍哥... 伊每次都買一張即1000元的安非他命，都是一小包量一點點，實際重量不清楚，每次購買都是以張為代號。伊每次都是與龍哥電話聯絡之後，約在龍哥位於新橫山鄉○○路○ 段258 號住處後門等他... 。伊與乙○○是表兄弟關係，乙○○有幫伊買過3 次，那3 次伊都有陪他到龍哥住處附近，請乙○○幫伊買毒品，伊有跟乙○○說向對方說要買一張，錢從門縫遞進去即可等語（97年度偵字第3434號卷第59-61 頁）大致相符。又證人乙○○於本院審理時證述：被查獲的那次是第3次到新竹縣橫山鄉○○路○ 段258 號買毒品，前2 次也是幫丙○○到該處買毒品，這3 次新橫山鄉○○路○ 段25 8號買毒品丙○○都有給1000元，前1 次是將錢交給龍哥（指被告戊○○），龍哥將安非他命交給伊，第2 次是將錢交給被告丁○○，丁○○將貨（指安非他命）伊（本院卷一第131 頁背面132 頁）等語明確，核與證人乙○○於警詢中所證述：（問：你受丙○○委託至該處向龍哥購買幾次毒品？）3 次。（97年度偵字第3434號卷第55頁）及於偵查中證稱：查獲當天去向龍哥買毒品安非他命。當天是丙○○先打電話給龍哥，之後丙○○跟我一起去龍哥住處，丙○○在附近等我，我過去敲龍哥住處後門，後來有一個男子打開門一點點，問我要幹麼，我說要買一張，對方表明是警方身分，隨即被警方查獲來，後來過十幾分鐘，丙○○又過來敲門，警方才查獲他... 連同查獲當日伊幫丙○○買過毒品總共3 次等語大致相合。又000000000 門號之SIM 卡1 張附於TSD 行動電話中於97年5 月15日在被告丁○○持用中而為警察扣等情，有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等可按，而上揭扣案行動電話係由被告戊○○於97年5 月15日當天在新竹市福山遊藝場交付被告丁○○等情，亦經被告丁○○於警詢及偵訊中（97年度偵字第3434號卷第7 、110 頁）供述明確核與被告戊○○於警詢中所供稱：（問：97年5 月15日下午3 時，你叫丁○○回你位於橫山鄉○ 段258 號住處做何事？）當天與丁○○本來在新竹市○○路福三遊藝場，我請丁○○先回橫山收他人送來的會錢，是丁○○跟他人的互助會，當時丁○○得標，會首要送錢給她，她臨時先回去。（問：當天你使用的0000000000號手機為何在丁○○身上？）丁○○帶我的手機回去等語，就上揭扣案行動電話係由被告戊○○於97年5 月15日當天在新竹市福山遊藝場交付被告丁○○等情大致相符（97年偵字第3434號卷第161 頁）。又被告戊○○供稱：（問：0000000000號手機平常是你使用？）我沒有使用，該手機不是我的。我是使用0000000000，該手機是傅瓊媛的，她去年入監執行，沒有使用，我就拿來使用鳳珠被收押之後，該手機被查扣，我就沒有再使用電話了等語明確。且0000000000門號之申請人為被告戊○○於94年2 月21日申請且正常開通使用中等情，有台灣大哥大資料查詢表1 紙可按（97年度偵字第3434號卷第193 頁），是該0000000000門號應為被告戊○○使用中並於97年5 月15日將該門號連同扣案行動電話交付被告丁○○一節，堪以認定。另證人丙○○上揭證述曾以門號0000000000號行動電話撥打0000000000門號以聯絡被告戊○○等情，亦與0000000000號通聯分析記錄中所記載於97年3 月11日有通話一節相符（97年度偵字第3434號卷第175 頁）。綜上所述，證人丙○○上揭有關自97年3月初至97年5 月15日被查獲時止，包含查獲該次在內，曾3 次以行動電話與被告戊○○使用之0000000 000 號電話聯絡，以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（俗稱一張），相約在上揭被告戊○○橫山住處後門交易，而由證人乙○○陪同證人丙○○前往，並由證人乙○○幫忙至上揭被告戊○○住處後門購買等情，經核自警詢、偵查乃至本院審理時均大致相符，間或證述有關總共幾次向被告戊○○購買安非他命，是否親自前往或有出入，惟就3 次經由證人乙○○陪同並幫忙購買一節則始終相符，核與證人乙○○自警詢、偵查乃至本院審理時所證述連同查獲當日伊幫丙○○買過毒品總共3 次，前後大致相符之證述符合，且亦有上揭被告戊○○所持用0000000000號行動電話通聯分析記錄可以佐證證人丙○○確曾與被告戊○○以電話通聯之情形下，則被告戊○○確實有自97年3月初至97年5 月15日時止，包含該查獲當次在內，販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○，而97年5 月15日當次尚未完成交易即因警先持搜索票至被告戊○○上揭住處查獲等情應可認定。

（二）證人乙○○於本院審理時證述：被查獲的那次是第3 次到新竹縣橫山鄉○○路○ 段258 號買毒品，前2 次也是幫丙○○到該處買毒品，這3 次新橫山鄉○○路○ 段258 號買毒品丙○○都有給1000元，前1 次是將錢交給龍哥（指被告戊○○），龍哥將安非他命交給伊，第2 次是將錢交給被告丁○○，丁○○將貨（指安非他命）給伊（本院卷一第131 頁背面、132 頁），且於本院審理時證述：（問：你知道丁○○是誰嗎？）是一個女孩子。（問：你知道你剛剛在庭上看到的女孩子是誰嗎？）我說的女孩子，就是我剛剛在法庭上看到的女被告等語明確。核與證人乙○○於97年8 月6 日於檢察官訊問中所證述：伊第二次去買毒品時，看過丁○○一次，當時是她拿毒品給我的，她當時是將後門鐵門的小洞打開，把毒品遞出來，我把錢遞進去給她，是一個女的遞給我，雖然當時看不清楚，但是我確定是一個女子遞毒品給我，當時該女子問我要多少，我說要一張，她就以透明夾鏈袋遞出一包給我，我即將一張千元紙鈔遞進給她等語相符，且該次經檢察官訊問：庭上丁○○是否你第2 次到戊○○住處幫丙○○買毒品，遞毒品給你之女子？）是的等語（97年度偵字第3434號卷第188、189 頁）。是可認定證人乙○○於偵查中至本院審理時均當庭指認被告丁○○情節一致。雖證人乙○○於97年5月23日偵查中證稱：（問：是否見過丁○○？）不確定，之前向龍哥買毒品，其中一次對方打開門，裡面有看到一名女子在，但因沒有仔細看，且看不太清楚，不確定是否為丁○○等語，惟該次偵訊筆錄記載「（提示被告丁○○之身分證）」，則被告乙○○應係依身分證上照片辨識指認，依常情辨識身分證上之照片，攸關照片拍攝時間不同，被告毛鳳珠之行面貌或有差異，則證人乙○○在上揭偵訊中證述不確定是被告丁○○等情，亦屬合理，尚不能遽以證人乙○○先前偵訊中證述，而認證人乙○○之後偵查中及本院審理當庭指述為不可採信。綜上所述，被告丁○○於證人丙○○向被告戊○○買第2 次時，證人乙○○在上揭被告戊○○橫山住所後門是將錢交給被告丁○○，丁○○將安非他命交付予證人乙○○等情應可認定。

（三）證人丙○○於偵查中證述：「（問：97年5 月15日當天在戊○○住處被查獲時，你們事先是否先與戊○○電話聯絡？）我忘記了，我平常除了使用0000000000以外，還會使用我母親所有的0000000000，還有另一支朋友借我使用0982開頭的手機，被查獲當天我忘了以何電話與戊○○聯絡。當天下午我要過去之前，有先打一通給戊○○，到的時候去就沒有再打給他，當時沒有約時間，打完電話給他，就直接到他住處後門去敲門，當時我是請乙○○幫我過去買毒品，乙○○沒有幫我打過電話給戊○○。我打0000000000號電話與戊○○聯絡，當天下午打電話過去時，是戊○○接聽的，不是女人接聽的等語明確（97年度偵字第3434號卷第187 頁）。核與其於警詢中所證述：「（問：你今天是否撥打這支電話（應指0000000000）給戊○○並向他購買毒品，你們如何交易？）是的，我今天... 打給戊○○，我跟他說要買一張毒品，他說他現在不在家要我等一下，所以我在他家附近等人，然後我叫我弟弟乙○○去敲門看戊○○回來沒有，結果警察已經在戊○○屋內了等語（97年度偵字第3434號卷第11頁）前後大致相符。雖證人丙○○於本院審理時第2 次證述：（問；97年5 月15日下午你到戊○○位於新竹縣橫山鄉○○路居處去買毒品安非他命之前，你有打過幾通電話予戊○○聯絡買毒品事宜？）兩、三通。（問：你是打戊○○使用的0000000000號手機嗎？）對，我只知道他這支。... （問：你說97年5月15日那天你去買毒品之前打戊○○0920這支門號打兩、三通，都是戊○○接的嗎？）不是。（問：你能說明是誰接的嗎？）這兩、三通都是女孩子接的，但我不知道是誰。... （問：是否還記得通話內容？）就是去拿藥而已，沒有別的等語（本院卷一第184 頁），就97年5 月15日經警查獲當日下午打電話購買毒品之通數以及是否係被告戊○○接聽一節容有差異，惟就當日聯繫購買毒品確實撥打0000000000號手機一節，則前後一致。又該0000000000門號應為被告戊○○使用並於97年5 月15日將該門號連同扣案行動電話交付被告丁○○等情已認定如上。又佐以證人丙○○於偵查中證述：之前沒有看過被告丁○○，被查獲當天第1 次看到她。之前伊打0920被告戊○○之電話，都是被告戊○○接聽等語明確（97年度偵字第3434號卷第60、188 頁）。則顯然證人丙○○上揭於本院審理時所證述：97年5 月15日那天買毒品之前打戊○○0920這支門號打兩、三通，都是女孩子接的，但我不知道是誰云云，於證人丙○○先前證述均不相合，亦與上揭0000000000門號於97年5 月15日之使用情形互異，不值採信。又經警於97年5 月15日在被告戊○○上揭位在新竹縣橫山鄉○○路○ 段2 72號搜索而該處2 樓房間梳妝台抽屜內查獲3 包安非他命，並在放置在同一房間內之黑色大包包中查獲另3 包安非他命，而在該黑色包包，另有隨身紅色小包包1 只，內有被告丁○○身分證、健保卡等物一節，有上揭搜索、扣押筆錄、現場照片以及鍾金國警員之偵查報告在卷可按（97年度偵字第3434號卷第27 -30；32-33 及18-19 頁），又經警現場查扣之安非他命6 包經鑑定（淨重分別為0.7842公克、0.7634公克、0.1444公克、0.1055公克、0.1303公克以及0.0202公克，均驗出甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第二級毒品一節，有行政院衛生署草屯療養院草療字鑑第0000000000號鑑定書1 件可按（97年度偵字第3434號卷第140 至141 頁）。而依遭查獲安非他命之黑色大包包中有被告丁○○之身分證、健保卡等物一節以觀，足可以認定遭查獲其中該3 包安非他命係在被告丁○○持有之狀態下，且依該房間放置被告丁○○物品一事，亦可認定該房間為被告丁○○加以使用中則另在放置該房間中梳妝台抽屜內遭查獲3 包安非他命，亦置於被告丁○○可支配之範圍內，則合計遭查獲之6 包安非他命均為被告丁○○所持有狀態中。參以上揭證人丙○○、乙○○證述97年5 月15日亦是以1000元購買俗稱一張之安非他命之數量而言，上揭扣案之安非他命6 包分裝數量均非鉅，且最少之數量淨重僅0.0202公克，與證人丙○○、乙○○所述購買1 張之數量非鉅相合，足證被告丁○○與被告戊○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，推由被告丁○○回到上揭被告戊○○橫山住所與證人丙○○等人進行安非他命交易等情。雖被告丁○○於查獲當時警詢時辯稱：係受被告戊○○委託到他（指被告戊○○）家中等人，因為他的中古車賣給中古車行，中古車行的人會送錢到他家，因他家沒有人所以叫其幫忙收這筆錢云云（97年度偵字第3434號卷第6 頁），惟顯然與被告戊○○於偵訊中辯稱：（問：97年5 月15日下午3 時，你叫丁○○回你位於橫山鄉○ 段258 號住處做何事？）當天與丁○○本來在新竹市○○路福三遊藝場，我請丁○○先回橫山收他人送來的會錢，是丁○○跟他人的互助會，當時丁○○得標，會首要送錢給她，她臨時先回去云云（97年度偵字第3434號卷第161 頁）不相符合，被告2 人所辯顯係事後卸責之詞，均非可採信。再者，97年5 月15日當日證人丙○○、乙○○均未拿到毒品，在完成交易前，即因警察先至該處搜索而證人乙○○到龍宅後門表示欲購一張之際即經警查覺一節，亦經證人丙○○、乙○○上揭證述明確，亦有上揭鍾金國警員之偵查報告可按。

（四）按販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又安非他命之價格不低，取得非易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告2 人自警詢、偵查乃至本院審理時均矢口否認有任何販買安非他命之行為，證人丙○○、乙○○亦未明確證述其每次購入1 張安非他命之重量，故尚無法直接認定被告戊○○上揭於97年3 月至5 月15日間1 次單獨及2 次與被告丁○○共同販賣安非他命予丙○○之實際獲利數額。而證人丙○○係因想嘗試毒品而經由朋友介紹認識被告戊○○，與被告戊○○間並無交情，只有要拿安非他命時，才會以電話聯絡，被告丙○○在查獲當日第一次見到被告丁○○一節，經證人丙○○分別於本院審理時及偵查中證述明確（本院卷一第126 頁、97年度偵字第3434號卷第60頁），是被告2 人與證人丙○○間並無特別親近之關係，而販賣安非他命係法定本刑7 年以上之重罪，衡情被告2 人不會賠本出售或單純轉手，未從中賺取價差，是被告戊○○上揭於97年3 月至5 月15日間1 次單獨及1 次與被告丁○○共同販賣安非他命予丙○○有從中賺取價差獲利，而遭查獲當天亦是基於營利意圖，而與證人丙○○相約交易一節亦可認定。

（五）綜上所述，如事實欄所記載，被告戊○○單獨販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○1 次既遂；被告戊○○與被告丁○○共同販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○1 次既遂以及被告戊○○與被告丁○○於97年5 月15日共同販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○1 次未遂之犯行，均堪予認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑

（一）罪名：安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，核被告戊○○所為自97年3 月初至4月間某日2 次（其中第2 次與被告丁○○共同販賣）販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○部分；被告丁○○所為自97年3 月初至4 月間某日1 次（該次1 次與被告戊○○共同販賣）販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告2 人於97年5 月15日所為部分，被告二人因員警進行搜索而未能與證人吳文成完成第二級毒品安非他命之交易，惟證人丙○○已以電話與被告戊○○交易聯繫，而被告丁○○亦到達交易地點，且交易地點亦有存放安非他命遭查獲，應認已著手實施販賣毒品之行為，惟本案既因警方到交易地點搜索而查獲，事實上不能真正完成買賣毒品行為，又無證據證明被告2 人於販入扣案之第二級毒品安非他命之初係基於營利之意圖而販入上開毒品。是核被告2 人所為，就此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2 人此次著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

（二）共同正犯：被告戊○○與被告丁○○就如事實欄（二）及（三）1 次販賣第二級毒品既遂及1 次販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（三）數罪併罰：被告戊○○所為如事實欄（一）及（二）2 次販賣第二級毒品既遂行為及如事實欄（三）1 次販賣第二級毒品未遂犯行；被告丁○○所為如事實欄（二）1 次販賣第二級毒品既遂行為及如事實欄（三）1 次販賣第二級毒品未遂犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分別分論併罰。

（四）累犯：被告戊○○前有多次前科，最近一次因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年8月2日以93年度易字第330 號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年1 月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，所犯販賣第二級毒品罪未遂犯行部分並先加後減之。

（五）量刑：爰審酌被告2 人，均不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣第二級毒品安非他命之行為，對社會秩序及國人身心健康均造成一定之傷害，及販賣安非他命之行為將助長施用毒品之風氣，兼衡被告2 人犯後未坦承犯行，均對所為犯行並未悔悟之態度，惟所販賣之毒品數量未鉅，次數有限等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。

（六）沒收（銷燬）：

⒈扣案如附表所示之第二級毒品安非他命6 包（淨重共1.948 公克，驗餘淨重1.9373公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。

⒉扣案之行動電話（手機序號：000000000000000） 及門號0 000000000 號行動電話SIM 卡，均係被告二人販賣第二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之（因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額）。

⒊末按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號判決要旨參照）。查被告戊○○因事實欄（一）、（二）所示本件先後2 次販賣第二級毒品安非他命既遂，而分別所得1000元部分（共2000元）未扣案之被告戊○○因本件販賣第二級毒品安非他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告戊○○之財產抵償之。又被告丁○○因事實欄（二）所示共同販賣第二級毒品安非他命既遂，而所得1000元部分未扣案之被告丁○○因販賣第三級毒品愷他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丁○○之財產抵償之。

叁、無罪部分

一、公訴意旨略以：

（一）緣被告戊○○、丁○○自92、3 年間開始交往，並同居在上揭被告戊○○橫山住所內，為同居男女朋友關係。其2人均明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎被告戊○○、丁○○共同基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先於不詳時間，自不詳管道以不詳價格販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，在上揭被告戊○○橫山住所內或其他處所，分別以被告戊○○所有之行動電話門號0000000000號、0000000000號，被告丁○○所有之行動電話0000000000號、0000000000號電話（共4 支門號）作為與買主聯絡之工具，販賣安非他命牟利，自97年3 月間某日，證人丙○○先以行動電話門號0000-000000 號及其他電話門號與被告戊○○使用之0000-000000 號電話聯絡，再相約在上揭被告戊○○橫山住所內後門，被告戊○○以1000元之代價販賣不詳份量之第二級毒品安非他命（俗稱一張）予證人丙○○，並由陪同證人丙○○前往之證人乙○○幫忙購買（即非上揭有罪部分由被告丁○○收款交付安非他命予證人乙○○再轉交證人丙○○之第2 次購買安非他命的該次）。因認被告丁○○涉嫌共同販賣第二級毒品犯行等語（被告戊○○就本次販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○，委由證人乙○○代為購買部分業經判決有罪如上述，附此指明）。

（二）被告戊○○、丁○○共同基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先於不詳時間，自不詳管道以不詳價格販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，自97年2 月6 日起，至96年3 月底止，證人甲○○先以0000000000、0000000000號電話與丁○○使用之行動電話0000000000號、0000000000號電話門號聯絡，再相約至新竹縣竹北市某處、桃園縣平鎮市○○街3 號3 樓證人甲○○住處上揭被告戊○○橫山住所內，被告戊○○、丁○○分別以10000元、40000 元及4000元之代價，販售第二級毒品安非他命3 公克、半兩（17.5公克）、1 公克與證人甲○○，共計販售3 次。因認被告戊○○、丁○○涉嫌共同販賣第二級毒品犯行等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按同法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。再者，新修正刑事訴訟法第154 條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明（最高法院93年臺上字第6750號判決意旨可資參照）。

三、訊據被告戊○○、丁○○均堅詞否犯行，均辯稱：未販賣安非他命云云等語。

四、公訴人認被告戊○○、丁○○犯上揭毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，無非係以：（一）被告丁○○於警詢及偵訊時，部分不利於己之陳述。（二）證人丙○○、乙○○、甲○○於警詢及偵查中之證述。（三）新竹市警察局刑警大隊小隊長鍾金國之偵查報告、新竹市警察局搜索、扣押筆錄、現場照片6 張。（四）臺灣桃園地方法院檢察署96年度7712等號起訴書。（五）行政院衛生署草屯療養院草寮鑑字第0000000000號鑑定書。（六）行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號雙向通聯及通聯分析資料。（七）被告戊○○之前案資料查註紀錄表等為據。

五、經查：

（一）就上揭公訴意旨被告丁○○被訴與被告戊○○共同販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○部分：

⒈證人丙○○於偵查中證述：之前沒有看過被告丁○○，被查獲當天第1 次看到她。之前伊打0920被告戊○○之電話，都是被告戊○○接聽等語明確（97年度偵字第3434號卷第60、188 頁）。又證人乙○○自警詢及偵查中乃至本院審理時，除於第1 次警詢中證述：3 次受證人丙○○委託購買毒品，購買3 次毒品均為龍哥親自交付，在龍哥交付毒品時被告丁○○有在場云云（97年偵字3434號卷第55頁）外，之後自第3 次偵查中檢察官訊問時即明確證述第2次去買毒品時看過被告丁○○1 次（97年偵字3434號卷第188 頁），至本院審理時亦為與第3 次偵訊中大致相同之證述，均未證述自97年3 月間起證人乙○○第1 次至上揭被告戊○○橫山住處幫證人丙○○購買毒品時有見過被告丁○○等情。則依證人乙○○上揭警詢中證述在龍哥交付毒品時被告丁○○有在場，並未明確說明係何時見到被告丁○○，且亦僅證述被告丁○○在場，亦未證述被告丁○○有何交付毒品之情節。綜上，依證人丙○○及證人乙○○上揭證述，均未明確證述被告丁○○自97年3 月間起證人乙○○第1 次至上揭被告戊○○橫山住處幫證人丙○○購買毒品過程中有參與該次販賣毒品之行為。

⒉被告戊○○與被告丁○○為交往男女朋友一節，此有被告丁○○於警詢及偵查中供述明確（97年偵字3434號卷第6、36、99頁）核與被告戊○○於偵查中供述相符（97年偵字3434號卷第161 頁），惟被告二人均於本院審理時爭執是否有共同居住在上揭被告戊○○橫山住處一節，惟認縱然可以認定被告二人有同居在該住處，亦無法單憑此遽以推認被告丁○○於上揭公訴意旨所指述自97年3 月間起證人乙○○第1 次至上揭被告戊○○橫山住處幫證人丙○○向被告戊○○購買安非他命毒品之犯行，被告丁○○係知情而有犯意聯絡。

⒊再者，經警於97年5 月15日在被告戊○○上揭位在新竹縣橫山鄉○○路○ 段272 號搜索而該處2 樓房間梳妝台抽屜內查獲3 包安非他命，並在放置在另一房間內之黑色大包包中查獲另3 包安非他命，而在該黑色包包，另有隨身紅色小包包1 只，內有被告丁○○身分證、健保卡等物一節，已如上述。則在被告戊○○家中該查獲安非他命之黑色包包中，亦同時發現被告丁○○之身分證件等物，可以認定被告丁○○於為警查獲當時持有安非他命，但無證據可認定遭查獲之非他命與上揭公訴意旨所指述自97年3 月間起證人乙○○第1 次至上揭被告戊○○橫山住處幫證人丙○○向被告戊○○購買安非他命毒品為被告丁○○與被告戊○○意圖營利同時販入，是無法以97年5 月15日查獲被告丁○○持有安非他命毒品，進而推認被告丁○○有上揭公訴意旨所指共同販賣安非他命之犯行。

⒋綜上所述，在被告戊○○與被告丁○○均否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○情形下，並無證據證明公訴意旨所指自97年3月間起證人乙○○第1次至上揭被告戊○○橫山住處幫證人丙○○向被告戊○○購買安非他命毒品時，由何犯意聯絡或行為分擔，亦未到任何證據可證明被告丁○○就被告戊○○該次出售予證人丙○○之第二級毒品安非他命係二人共同基於營利之意圖而販入之情形下，尚難遽以認定被告丁○○有上揭公訴意旨共同販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○情形。

（二）就上揭公訴意旨被告丁○○被訴與被告戊○○共同販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○部分：

⒈證人甲○○先於97年6 月10日檢察官偵訊當時證稱：今年農曆過年前即除夕夜，伊以0000000000號打上開二支電話（指0000000000、0000000000號）聯絡... 向被告丁○○調安非他命，當時是被告丁○○接聽的，伊向她買3 克安非他命，算伊10000 元，... 當時被告戊○○駕車停在路邊，被告龍先來及丁○○都坐在後座，伊也進入後座，伊看到被告戊○○拿毒品給被告丁○○被告丁○○在拿給伊... 農曆大年初一或初二，伊打電話給他們（指被告2 人），是被告丁○○接聽，當晚被告丁○○帶半兩（17.5）安非他命到伊平鎮住處，算伊40000 元，一手交貨一手交錢，毒品交易結束，被告丁○○在伊家玩十八豆... 後來被告丁○○連絡被告戊○○接她回去。... 第三次是今年3 月左右，伊事先打上開兩支電話，是被告丁○○接聽，伊跟她說要買1 克安非他命... 住在臺北的朋友阿忠載我到被告丁○○住處... 是被告丁○○... 開門，我就進入她家，阿忠在車上等我... 伊以4000元向她買1 克安非他命... 當天被告戊○○在家也知道此事。最後一次是今年四月初，被告丁○○打電話給我，說她到賴佳凌位於桃園住處，說她有東西，問伊是否需要，伊說沒有錢就沒有過去，所以伊跟她買過3 次毒品... 。只有第2 次是被告戊○○單獨拿毒品給伊，第1 、3 次被告戊○○在旁邊都知道等語（96年度偵字第3434號卷第90、91頁）。惟於97年8 月6 日檢察官偵訊當時證稱：伊記得近農曆年前後，有與被告丁○○接洽買毒品，直至他們二人於今年5 月被查獲，總共向他們購買4 、5 次，第1 次買3 克安非他命10000 元，第2 次是買四一安非他命25000 元，第三次買半兩安非他命40000 元，第4 、5 次各買1 克安非他命各為4000元等語（96年度偵字第3434號卷第188 頁）。則證人甲○○第1 次偵訊中證述向被告丁○○等人購買安非他命3 次，惟第2 次偵訊中則證述購買安非他命4 、5 次，就購買之次數以及第2 、3 次購買之數量及價格均有不同，且證人甲○○第1 次於偵查中之證述中，就第2 次毒品交易過程當中，先是證述被告丁○○帶半兩安非他命到伊平鎮住處，算伊40000 元，一手交貨一手交錢，毒品交易結束，被告丁○○在伊家玩十八豆... 後來被告丁○○連絡被告戊○○接她回去；惟稍後又證稱只有第2 次是被告戊○○單獨拿毒品給伊，第1 、3 次被告戊○○在旁邊都知道等語，就毒品係由何人交付前後亦有不同。則證人甲○○上揭證述前後有所矛盾，顯然已非無疑。

⒉依證人甲○○所證述在97年農曆除夕夜以0000000000號打0000000000、0000000000號聯絡被告丁○○云云，惟依門號0000000000與門號0000000000、0000000000號之雙向通聯分析資料顯示（97年度偵字第3434號卷第170 至173 頁）在97年農曆除夕夜（即97年2 月6 日當天上揭門號間並無通聯之紀錄）則顯然證人甲○○上揭證述第1 次向被告丁○○購買安非他命之聯絡方式及時間已然存疑。再者，依證人甲○○於偵查中之證述: 伊與被告丁○○係於龍潭女監戒治時認識被告丁○○，透過獄友賴佳凌給伊電話，才跟被告丁○○聯絡上，當時被告丁○○的電話是0000000000、0000000000號等語，則證人甲○○與被告丁○○已屬認識，則證人甲○○所使用之行動電話門號0000000000號與其所證述被告丁○○使用上揭2 行動電話門號有通聯，在未進行通信監察無法得知通話內容之情形下，尚難以該通聯記錄分析資料遽以認定該通話內容即為證人甲○○所證述之購買毒品之聯絡。

⒊在被告戊○○與被告丁○○均否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○情形下，而證人甲○○上揭前後2 次於偵查中之證述有上揭前後矛盾不一，而證人甲○○於本院審理時經傳訊未到庭作證，嗣後已於98年5 月27日死亡，亦有個人基本資料查詢結果表在卷可按（本院卷二第47頁），就上揭證述不一之部分，已無法經由交互詰問方式加以調查釐清。綜上所述，尚難僅以證人甲○○上揭前後2 次於偵查中矛盾不一之證述，以及上揭行動電話通聯分析資料而無監察通話譯文可佐證確有購買安非他命交易之內容下，遽以認定被告二人有公訴意指所指共同販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行。

（三）綜上所述，依公訴意旨所舉證據，尚難認被告丁○○有上揭公訴意旨所指共同販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之犯行；以及被告二人有共同販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，依首揭法律意旨，既不能證明被告犯罪，此部分自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本件經檢察官陳玉華到庭執行職務。