臺灣新竹地方法院98年度訴字第117號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第117號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○ （現在臺灣臺北戒治所強制戒治中）

選任辯護人

李晉安律師

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7283、7662號、97年度毒偵字第2077、2079、2080、2081號、98年度偵字第914 、1903、1904號、98年度毒偵字第418號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第445 號判決判處有期徒刑5 月，經上訴臺灣高等法院後撤回上訴確定；②又因犯贓物罪，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2336號判決判處有期徒刑10月確定；③復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以88年度訴字第1321號判決判處有期徒刑6 年6 月，經上訴臺灣高等法院後撤回上訴確定。上開案件，經臺灣桃園地方法院以90年度聲字第2817號裁定定應執行刑為有期徒刑12年；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經該院以97年度聲字第2836號裁定就上開②案件減刑為有期徒刑5 月，並與前揭①③案件定應執行刑為有期徒刑11年10月，入監後於民國96年5 月1 日縮短刑期假釋出監，現仍在假釋期間中（尚不構成累犯）。

二、㈠甲○○前因犯施用毒品案件，①經本院以93年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以93年度上訴字第2343號判決上訴駁回確定；②又於93年間，因犯施用毒品案件，經本院以93年度易字第662 號判決判處有期徒刑6 月確定；③又因犯施用毒品案件，經本院以94年度訴字第282 號宣示判決筆錄判處有期徒刑1 年8 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經本院以96年度聲減字第626 號裁定減為有期徒刑10月。上開①②案件經本院以96年度聲字第344 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，並與上開③案件接續執行，並於96年11月12日縮刑期滿執行完畢。

㈡甲○○前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第109 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年8 月19日執行完畢出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度偵字第3533號為不起訴處分確定。又於88年間，因再犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第85號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以88年度毒聲字第405 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因執行屆滿3月且成效評定合格，復經本院以88年度毒聲字第1549號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於88年8 月25日出所，保護管束期間至89年2 月18日期滿未經撤銷保護管束，而視為強制戒治執行期滿；刑責部分，經本院以88年度易字第256 號判決判處有期徒刑7 月，嗣經撤回上訴而確定，復經本院以89年度聲字第301 號免其刑之執行。又於89年間因三犯施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2495號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因執行屆滿3 月且成效評定合格，復經本院以90年度毒聲字第18 07號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於90年12月25日出所，保護管束期間至91年1 月8 日期滿未經撤銷保護管束，而視為強制戒治執行完畢；刑責部分，經本院以89年度易字第1239號判決判處有期徒刑8 月確定。又於92年間，因四犯施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第839 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9日因法律修正而停止處分報結（非屬執行完畢）；刑責部分，經本院以93年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以93年度上訴字第2343號判決上訴駁回確定。又於93年間，因五犯施用毒品案件，經本院以93年度易字第662 號判處有期徒刑6 月確定，上開2 案件經本院以96年度聲字第344 號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2 月；又因六犯施用毒品案件，經本院以94年度訴字第28 2號宣示判決筆錄判處有期徒刑1 年8 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經本院以96年度聲減字第626 號裁定減為有期徒刑10月。

三、壬○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命禁藥之犯意，分別為下列行為：

㈠於97年8 月上旬某日，在新竹市火車站附近某處，無償轉讓重量不詳之安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予戊○○（同案被告戊○○涉犯持有第二級毒品部分，另經本院以簡式審判程序審結後判決）。

㈡於97年8 月18日晚間8 時許，先後由戊○○以00-0000000號電話及乙○○以0000000000號行動電話與壬○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂於同日晚間10時許，在新竹市○道○路路邊，由壬○○無償轉讓重量不詳之安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予受戊○○委託前往收受之乙○○，再由乙○○將上開安非他命1 小包交給戊○○（同案被告乙○○、戊○○涉犯持有第二級毒品部分，另經本院以簡式審判程序審結後判決）。

㈢於97年8 月20日晚間8 時許，由癸○○以0000000000號行動電話與壬○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂在新竹縣竹東鎮二重埔地區不詳地點，無償轉讓第二級毒品安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予癸○○。

㈣於97年8 月間不詳時間，在新竹縣竹北市○○○路不詳地點路邊，無償轉讓第二級毒品安非他命1 小包（尚無積極證據證明已達10公克）予癸○○。

四、壬○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之，竟仍分別基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以0000000000、0000000000 行動電話門號作為聯絡工具，為下列行為：

㈠於97年8 月19日下午4 時許，由丑○○即庚○○之妻以000000 0000 號行動電話撥打壬○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡，並相約在新竹市建華國中附近，再由庚○○騎乘機車搭載丑○○前往上址，壬○○遂於該日下午4 時許，在新竹市建華國中門口，以新臺幣（下同）1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予庚○○、丑○○，並當場收取現金。

㈡於97年8 月31日下午2 時許，由己○○以0000000000號行動電話與壬○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂在新竹市○○路不詳地點，由壬○○以3,500 元之價格出售安非他命1 包予己○○，並當場收取現金。

㈢於97年9 月19日晚間8 時許，己○○以0000000000號行動電話與壬○○所使用之0000000000號電話聯絡後，遂在新竹市○○路不詳地點，由壬○○以3,000 元之價格出售安非他命1 包予己○○，並當場收取現金。

㈣97年10月20日晚間7 時許，子○○以0000000000號行動電話與壬○○所使用之0000000000號電話聯絡，並相約在新竹縣竹北市縣○○路之HOMEBOX 附近，遂於同日晚間8 時許，在上開約定地點，由壬○○以1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予子○○，並同意子○○先欠款，而未當場收取現金。

五、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣之，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號、或向壬○○借用0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別為下列行為：

㈠於97年9 月19日晚間9 時25分許（起訴書誤載為9 時許），由寅○○以0000000000號電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡交易安非他命事宜後，遂於同日晚間10時許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明一路口附近便利商店，由甲○○以2,000 元之價格將第二級毒品安非他命2 小包售予寅○○，並當場收取現金（同案被告寅○○涉犯持有第二級毒品部分，另經本院以簡式審判程序審結後判決）。

㈡於97年10月4 日晚間7 時13分許（起訴書誤載為7 時許），由寅○○以0000000000號電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡交易安非他命事宜後，於同日晚間7 時16分許，在新竹縣竹東鎮○○路竹東大橋附近便利商店，由甲○○以1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予寅○○，並當場收取現金（同案被告寅○○涉犯持有第二級毒品部分，另經本院以簡式審判程序審結後判決）。

㈢於97年8 月8 日下午6 時許，辛○○以其所使用之0000000000號行動電話門號撥打0000000000號行動電話門號與甲○○聯絡後，於同日下午6 時13分許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明六路口附近，由甲○○以8,000 元之價格將第二級毒品安非他命2 包售予辛○○，並當場收取現金。

㈣於97年8 月9 日下午3 時許，甲○○以0000000000號行動電話門號撥打子○○所使用之0000000000號行動電話門號聯絡後，相約在新竹縣竹北市○○○○道路交流道附近，遂於同日下午4 時21分許，在新竹縣竹北市○○○○道路交流道之便利商店，由甲○○以1,000 元之價格將第二級毒品安非他命1 小包售予子○○，並當場收取現金。

六、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月28日凌晨某時許，在新竹縣竹東鎮○○路50號2 樓住處，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1 次。又於施用海洛因1 、2 小時後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票，將其於97年10月28 日晚間8 時50分許拘提到案後，得其同意採其尿液送驗，結果呈海洛因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

七、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、證人子○○、丑○○、證人即共同被告丁○○於偵查中經具結之供述之證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第158 條之3 定有明文。是由上開條文反面解釋可知，證人凡依法應具結而經具結者，即有證據能力。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人子○○、丑○○及證人即共同被告丁○○於偵查中經具結所為之證言，依上開規定自均有證據能力；又其等向檢察官所為關於本案被告壬○○犯罪經過之證述，並無顯不可信之情況，雖未經被告壬○○詰問，然前開證人嗣均於本院審理時經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告壬○○對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人子○○、丑○○及證人即共同被告丁○○於偵查中之證述，自得作為認定被告壬○○犯罪之證據。是被告壬○○之辯護人徒謂證人子○○、丑○○、丁○○之偵查筆錄，應無證據能力云云，顯無可採。

二、證人子○○、丑○○、證人即共同被告丁○○警詢供述之證據能力：次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院94年度臺上字第62 9號、第5490號、第5681號判決意旨可供參照。查證人子○○、丑○○、丁○○於97年10月31日、10月29日警詢時之供述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，固均無證據能力，惟渠等於本院98年4 月13日、同年5 月6 日審判期日時已分別到庭作證，自得參酌其等於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查證人子○○、丑○○、丁○○分別於97年10月29日、同年月31日接受新竹縣政府警察局員警詢問，依其記載內容，係採取一問一答方式，均經其等閱覽筆錄後簽名在卷，且距其等於本院98年4 月13日、同年5 月6 日審判期日時分別到庭作證，至少已相隔達6 月之久，足認其等於警詢時之記憶應較審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其等於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其等證述涉及被告壬○○有無販賣第一級毒品海洛因予丁○○、第二級毒品安非他命予子○○、丑○○之事實，乃用以證明被告壬○○犯罪與否，是渠等證詞對被告壬○○犯罪事實之存否具有必要性。從而，本院認子○○、丑○○、丁○○警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘渠等於警詢時所為之證述與審理中不符，其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。

三、證人己○○於警詢及於偵查中經具結之供述之證據能力：按刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，查證人己○○於本院審理期間，經合法傳喚並未到庭，並經本院囑託臺灣苗栗地方法院檢察署拘提，亦因其另案為臺灣苗栗地方法院檢察署通緝中，所在不明且顯已逃匿而無法拘提到案，有本院送達證書、臺灣苗栗地方法院檢察署98年5 月15日苗檢哲宙98助字第00157 號函及證人己○○之臺灣高等法院通緝紀錄表1 張在卷為憑（見本院卷二第22、198 、215 頁），顯見證人己○○因所在不明而無法傳喚到庭。又證人己○○於警詢之陳述（見97年度偵字第7283卷二第第245 至249 頁、第250 至251 頁、第288 至291 頁），均經新竹縣政府警察局刑警大隊員警依法詢問且於詢畢確認其筆錄無誤始簽名捺印，依其警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀察，係經警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票至其住處拘提到案後所為，衡情其斯時係處於震驚狀態，並無機會先與被告壬○○勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告壬○○之可能，故證人己○○在此情狀下所為有關毒品交易事件之陳述，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要；又證人己○○於2 次偵查中向檢察官所為之陳述，所附結文上雖無載明本件應訊案號，然既經檢察官當庭諭知具結義務及偽證之處罰並載明於筆錄，且該結文係分別附於97年10月30日、同年12月10日訊問筆錄後之情形觀之（見97年度偵字第7283卷二第287 頁、97年度毒偵字第2083號卷第119 頁），顯係就本件被告壬○○犯罪事實具結作證，應認符合法定具結程序，故依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項規定，證人己○○偵查筆錄自得作為證據，是審酌其警詢筆錄、偵訊筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且已無從傳訊，並為證明本件犯罪事實之存否所必要（詳後貳、三所述）。因認證人己○○警詢、偵查中之證述，具有證據能力。被告壬○○之辯護人爭執證人己○○警詢、偵訊筆錄，應無證據能力云云，洵無可採。

四、除前述據被告壬○○及其辯護人爭執證據能力之證據方法外，其餘本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告壬○○、甲○○及其等辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

乙、實體部分

壹、有罪部分：

一、被告壬○○轉讓禁藥安非他命（即事實欄三）部分：訊據被告壬○○對於上揭事實欄三、所載轉讓禁藥安非他命4 次之事實，於本院準備程序及審理中均坦承不諱，且經證人即共同被告癸○○於偵查中證述明確（見97年度偵字第7283號卷二第81至83頁），並有證人即共同被告戊○○、乙○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理時之證述在卷可稽（戊○○部分見：97偵7283卷二第429 至433 頁、第442- 445頁，97年度毒偵字第2169號卷第27至28頁，本院卷一第257-259 頁；乙○○部分見：97偵7283卷二第188 至193 頁、第201 至20 3頁、本院卷一第98至103 頁、本院卷二第25 1至252 頁），此外，並有97年8 月18日晚間8 時47分被告壬○○以0000 000000 號行動電話與使用00-0000000號電話之戊○○間及同日晚間8 時52分、11時38分與使用0000000000號行動電話乙○○間之通訊監察譯文及97年8 月20日晚間8 時42分，被告壬○○以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之癸○○間之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷二第80頁反面即97年度偵字第7283號卷二第186 頁、第440 頁、本院卷二第83頁即97年度偵字第7283號卷二第70至71頁），是被告壬○○上開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採為論罪科刑之依據。被告壬○○此部分犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、被告甲○○施用毒品（即事實欄六）部分：

㈠訊據被告甲○○對於上揭事實欄六、所載施用第一、二級毒品部分之事實，於本院訊問、準備及審判程序時均坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及受檢人真實姓名代號對照表各1 份附卷可稽（見97年度毒偵字第2077號卷第25至26頁即97年度他字第1430號卷二第392至394 頁），是被告甲○○上開自白應與事實相符。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內曾因再施用毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年後再為本案施用毒品，應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑罰處遇之程序。經查，被告甲○○有如前揭事實欄二、㈡所示因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治之執行紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按，被告甲○○既於87年8 月19日觀察、勒戒執行完畢5 年內已再犯施用毒品案件，是其於觀察、勒戒執行完畢5 年後再犯本案施用第一、二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨，自應依法予以論罪科刑。

㈢又被告甲○○所犯施用第二級毒品犯行部分，起訴書認被告甲○○係施用第二級毒品安非他命。惟尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函影本1 份在卷可參（見本院卷第二第263 頁）。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件被告甲○○尿液經檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足以認定被告甲○○係施用甲基安非他命，而非安非他命，此部分業據公訴人當庭更正（見本院卷一第128 頁），併予敘明。

㈣另被告甲○○所犯施用第一級毒品犯行部分，起訴書認被告甲○○係於97年10月29日上午11時許即為警採尿起回溯26小時期間內某時所施用。然海洛因經服用後24小時內約有服用量之百分之80排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長期間為海洛因服用後2 至4 天，此經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函示在案（詳本院卷二第264 頁），是被告甲○○自白於查獲日即97年10月28日凌晨某時許施用海洛因1 次等語，雖距97年10月29日上午11時許為警查獲並同意接受採尿時已相隔26小時以上，經核上開函文說明，尚屬可信，此部分亦據公訴人當庭更正（見本院卷二第254 頁），附此敘明。

㈤此部分事證明確，被告甲○○施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告壬○○販賣第二級毒品安非他命（即事實欄四）部分：訊據被告壬○○固坦承有於本案通訊監察譯文所載之時間與證人丑○○、己○○、子○○等人聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：㈠其未跟丑○○接觸過，丑○○只有打電話並自稱是「大澤」的老婆，於97年8 月19日有在建華國中與庚○○見面，因為庚○○說要還錢，錢是庚○○給的，庚○○說丑○○也有去，但其並沒有注意到，庚○○都是向其借錢再跟「山龍」買毒品的，連同交保金10,000元共借給庚○○28,000元；㈡從頭到尾都是己○○帶其去買毒品，其只有「撥」安非他命給己○○，所謂「撥」就是己○○帶其去台北、頭份跟「瘋來」拿20,000元之安非他命，己○○說要撥1 包去，其就直接給己○○1包，因為1 包是4,000 元，但己○○只有3,500 元，其就向己○○拿3,500 元。至於9 月19日該次，其於電話中已向己○○表示並無毒品，所以己○○並沒有上來拿。㈢97年10月20 日 是子○○打給伊，見面聊天時子○○說跟太太為了錢、小孩學費的事情吵架，心情不好，子○○下車要走時，問伊有無安非他命，伊就去跟人家買了1 包4,500 元即1 克的安非他命，倒了一半給子○○，但並沒有收錢，子○○也沒有說要給錢云云。惟查：

㈠販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○、丑○○部分：

⑴證人丑○○於97年10月29日偵訊時結稱：其之前使用0000000000號行動電話，從97年3 、4 月開始向壬○○拿毒品，是庚○○要用的，約2 個星期到1 個月拿1 次，會先打手機給壬○○0987的手機門號。於97年8 月19日通訊監察譯文上之電話內容是其幫庚○○打給壬○○的，並陪庚○○一起在建華國中的門口，當時有見到壬○○，是庚○○去跟壬○○拿安非他命的，庚○○、壬○○2 人在講話，其在機車上，離庚○○、壬○○2 人不到3 公尺，庚○○回來時有拿到1 包安非他命，並說是用1,000 元跟壬○○買的等語明確（見97年度偵字第7283號卷二第31至33頁），核與證人丑○○於98年2 月24日偵訊時證述：在建華國中門口交易時庚○○在場，其和庚○○一起去的，是其打電話去約的，交易過程是庚○○進行，庚○○說拿了1 包安非他命等語（見97年度偵字第7283號卷三第82至83頁）大致相符，此外，並有97年8 月19日下午4 時41分、4 時57分被告壬○○以0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之丑○○間通訊監察譯文在卷可參（見97年度偵字第7283號卷二第13頁），況證人丑○○於本院審理時證稱：伊與壬○○的交情沒有很好，也沒有仇，第一次偵查中作證時，其頭腦不清楚，沒有人威脅恐嚇伊，第二次偵訊時也沒有人威脅恐嚇伊，作證時其頭腦是清楚的等語（見本院卷一第189 頁），是堪認被告壬○○確有以1,000 元之價格販賣安非他命1 小包予庚○○、丑○○。

⑵證人丑○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱：原本跟另外一個叫山龍的人約在同一個地點，剛好要過去時，庚○○順便用其0955那支電話打電話給壬○○，原本是打算還500 元給壬○○，但身上只剩下500 元，所以庚○○想再跟壬○○借錢，以所借的錢跟山龍買毒品。那天是庚○○載伊去建華國中大門，是壬○○與山龍先到，壬○○在自己的轎車上，山龍在自己的機車上，山龍與壬○○一同出現，故以為山龍與壬○○二人是一夥的，後來庚○○有拿1 包安非他命回來並說是1,000 元買的云云（見本院98年4 月13日審理筆錄，本院卷一第184 至193 頁），然證人庚○○於本院審理時證述：其認識壬○○，因為壬○○年紀比較大，所以都叫壬○○哥哥，並自稱「大澤」，10月29日被抓前與壬○○見面時，有時會帶丑○○去。97年8 月間，其與丑○○、壬○○及叫龍哥的藥頭也就是山龍，約在建華國中門口，因前一天其打零工賺2,000 元，其中1,000 元還給壬○○，另1,000 元向龍哥買毒品。當時其與丑○○共騎1 台機車先到建華國中門口，後來壬○○開車到場，丑○○拿1,000 元給壬○○，壬○○走了之後約10到20分鐘後龍哥到場，另外的1,000 元，其就跟龍哥拿安非他命。其與丑○○在建華國中門口與壬○○見面就只有該次云云（見本院98年4 月13日審理筆錄，本院卷一第195 至200 頁），觀諸上開證人丑○○、庚○○就該次毒品交易情節，對於其等所稱之藥頭即「山龍」是否與被告壬○○一同到場、究係要借錢或還錢、由何人交付款項予被告壬○○、交付之金額等情節均不相符，亦與被告壬○○所供當天見面情節有異，且證人丑○○於偵訊中均明確指稱其與庚○○係向被告壬○○「購買」安非他命，且就交易安非他命之金額及取得之安非他命數量亦均證述綦詳，全然未提及其等與被告壬○○相約係為返還借款，亦未提及當時有與所謂「山龍」之人相約購毒等情事。再者，販賣安非他命之刑責非輕，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，是如確有證人丑○○事後所述係返還被告壬○○借款及另向他人購買毒品之情節屬實，則其理應於警、偵訊中即將該等情事詳細陳明，以避免被告壬○○遭受不白之冤，並免除己身遭追訴誣告或偽證罪責之風險，豈有在偵訊中先隨意指證被告壬○○販毒，俟損人不利己之結果發生後，始翻異前詞以圖補救之理。況證人丑○○2 次偵訊時之證述內容，係於距案發時刻較近時所為，其於案發後密接時間接受檢察官詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，是證人丑○○於偵訊中之證詞，顯較其於本院審理時翻異之證詞為可信足見證人丑○○於本院審理時翻異前詞所為之證述，顯係事後迴護被告壬○○之詞，不足採信。至證人庚○○之證詞與證人丑○○前開警詢、偵查中之證述顯不相符，不足採信，已如前述，另被告壬○○亦供稱曾借給證人庚○○交保金等語（見本院卷一194 頁），且證人庚○○亦陳稱：被告壬○○對伊不錯，其工作不穩定，時常會向被告壬○○借錢，通訊監察譯文從「我是大澤」之後是伊說的，當時是要跟壬○○借錢交保等語（見本院卷一第195 、200 頁），並有97年9 月5 日9 時42分35秒分被告壬○○以0000000000號行動電話與庚○○所使用0000000000號行動電話間通訊監察譯文在卷（見97年度偵字第7283號卷二第13頁反面，監聽譯文上監察電話記載為0000000000號，顯係0000000000號之誤載），是證人庚○○歷次證述顯係懾於人情壓力，而為維護被告壬○○之詞，要難採信。

⑶準上，被告壬○○前開所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信。

㈡販賣第二級毒品安非他命予證人己○○之部分：

⑴證人己○○於警詢時證稱：從97年8 、9 月間使用門號0000000000號行動電話迄今，之前所吸食的安非他命是向綽號「煎餅」即壬○○購買的，「煎餅」的電話是門號0000000000及0000000000號，從97年7 月間開始向壬○○購買安非他命，約有10幾次，每次購買1 公克，價錢3,000 至5,000 元不等，在其與壬○○通話中，所稱「粗的」、「男孩」是安非他命的意思，「細的」、「軟的」、「女孩」是指海洛因。97年9 月19日晚間8 時16分，其打電話給壬○○該次是向壬○○購得1 公克的安非他命，要價3,500 元。「散的」是指1 兩以下數量等語明確（見97年度偵字第7283號卷二第245至249 頁、第250 至251 頁、第288 至291 頁），復於97年10月30日、97年12月10日偵訊時分別結稱：最近2 、3 個月使用0000000000及0000000000號手機，其是去年認識壬○○的，從今年初開始跟壬○○買安非他命，沒有海洛因，大部分是打壬○○0000000000的手機，0000000000是壬○○這1、2 個月開始用的，其是1 個月買1 至2 次，但有時約壬○○出來，壬○○沒有出現，交易成功時都是一手交錢，一手交貨，每次大約買3,000 至5,000 元；97年8 月31日下午2時跟壬○○調1 克的安非他命，其付壬○○3,500 元，交易地點在新竹市○○路附近，其開車過去，地點在壬○○租屋處的樓下，是壬○○本人拿下來，其97年9 月19日打電話給壬○○，約在新竹市○○路即壬○○住的地方附近，花3,000 元買了安非他命1 包，是壬○○1 個人開1 部銀色BMW 的車來，那次是3,000 元或3,500 元已不敢確定等語明確（分別見97年度偵字第7283號卷二第283 至286 頁、97年度毒偵字第2083號影卷第116 至117 頁）。參以本案查獲前檢察官依法對被告壬○○所使用之0000000000號及對證人己○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人己○○於97年8 月31日下午2 時18分，及同日下午2 時50分，以其使用之0000000000號行動電話與被告壬○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：①97年8 月31日下午2 時18分：「Ｂ（指己○○，下同）：你那邊OK嗎，『男的』。Ａ（指壬○○，下同）：你都講那些我聽不懂的，可以啦。Ｂ：那我要上去嗎。Ａ：嗯不然我送到你面前。」②97年8 月31日下午2 時50分：「Ｂ：我上去了。」（見97年度偵字第7283卷二第297 頁譯文表）；另證人己○○於97年9 月19日晚間7 時56分52秒，及同日晚間8 時16分29秒，以其使用之0000000000號行動電話與被告壬○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，內容為：①97年9 月19日晚間7 時56分52秒：「Ａ（指己○○，下同）：平哥，你在哪裡？Ｂ（指壬○○，下同）：怎樣。Ａ：跟我們一樣的有嗎。Ｂ：我今天有去，如果有的話他會拿給我。Ａ：散的有嗎？Ｂ：散的沒有，有的話再打給你。」②97年9 月19日晚間8 時16分29秒：「Ａ：平哥，我去新竹找你喔。Ｂ：還沒啦。Ａ：不是啦，我要散的啦。Ｂ：散的喔，還沒啦。Ａ：沒有啦，就自己的。Ｂ：我知道啦。Ａ：你自己的沒有留嗎。Ｂ：有啦。Ａ：讓給我啦。Ｂ：好啦。Ａ：我過去拿喔。」（見97年度偵字第7283卷二第315 頁譯文表），上揭通訊監察譯文所載內容，確係被告壬○○與己○○之對話，此已據被告壬○○供認不諱（見本院卷二第248 頁），依97年8 月31日之通話中，該日下午2 時18分，己○○先向被告壬○○詢問：「你那邊OK嗎？男生」等語，被告壬○○雖先於電話中回稱：「你都講那些我聽不懂的」，然隨即告知己○○：「可以啦」，己○○又於同日下午2 時50分打電話告知被告壬○○：「我上去了。」，故己○○係先向被告壬○○詢問有沒有安非他命，被告壬○○復表示「可以」，己○○遂前往拿取，是己○○顯係向被告壬○○購買毒品，並非如被告壬○○辯稱：該次係託己○○買5 克的安非他命後，由己○○交付2 公克的毒品給被告，並退回3,500 元云云；又9 月19日該次交易情形，被告壬○○雖辯稱其已於電話中向己○○表示並沒有毒品，所以己○○也沒有上來拿云云，然依其等上開談話之內容可知，己○○係向被告壬○○要「散的」即1 兩以下之安非他命，被告壬○○雖先告知尚未取得，然於己○○詢問「你自己的沒有留嗎」後，隨即於該通電話表示其有留自己的，並願意讓給己○○，己○○遂立即表示要過去拿等語，足認證人己○○於偵訊時證述：其與被告壬○○該次交易已完成，應屬信而有徵。

⑵被告壬○○雖以前詞置辯，但其所辯情節與證人己○○於偵訊時之證述內容及卷附之通訊監察譯文均不一致，足見其所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信。

㈢販賣第二級毒品安非他命予證人子○○之部分：

⑴證人子○○於97年10月31日偵訊時結稱：其從去年8、9月用0000000000號行動電話至今，與壬○○從小認識，因壬○○住其姑姑家附近，其常去姑姑家玩，所以認識。從2 個多月前，去找壬○○問有沒有安非他命，壬○○說有，但是是自己在用。97年10月20日晚上7 時許與0000000000號之通聯是最後1 次向壬○○買毒品，也是買1,000 元，打完電話後，等了約40、50分左右，地點也在HOMEBOX 附近，壬○○也是1 個人開車過來，其上壬○○的車向壬○○拿了1,000 元份量，但沒有當場付錢給壬○○，而是先欠著，想有錢再還，其等並沒有約好是如何還錢，因為其與壬○○從小認識，壬○○也不會向其要錢，其有錢的時候就會給壬○○，壬○○也會收，該次買了安非他命只有一點點，2 口就吸完了，買了馬上就回民生路的住處用等語在卷（見97年度偵字第7283卷二第41 6至419 頁），且證人子○○於97年10月20日晚間7 時22分，確有以其使用之0000000000號行動電話與被告壬○○所使用之0000000000號行動電話聯絡相約見面，內容為：「Ｂ（指子○○，下同）：我小偉！Ａ：（指壬○○，下同）：我現在在竹北六家這裡。Ｂ：好啊，我快速道路下來。Ａ：我在處理事情要晚點。Ｂ：這樣喔。Ａ：我看在哪裡，等我事情處理好。Ｂ：那在以前那裡了。Ａ：好。」，此有97年10月20日晚間7 時22分被告壬○○0000000000號行動電話與子○○所使用0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可參（見97年度偵字第7283卷二第386 頁譯文表）。且證人子○○經警提示上開譯文內容後，復稱：0000000000是其使用之電話，通話的內容就是其向壬○○「阿平」購買毒品的通話內容沒錯等語在卷（見97年度偵字第7283 卷 二第380 至382 頁），參以證人子○○與被告壬○○係從小認識，為多年朋友及玩伴，素無恩怨，業經證人子○○、被告壬○○陳稱在卷（見本院卷二第132 、139 頁），證人子○○當無蓄意攀誣，陷被告壬○○入罪之可能，其上開警、偵訊所證應屬真實可採，足見該次證人子○○係向被告壬○○購買1,000 元之安非他命1 包，而被告壬○○讓證人子○○暫緩支付毒品價款乙情，足堪認定。至證人子○○於本院審理時改稱：97年8 至10月施用之安非他命來源是跟壬○○要的，其跟老婆吵架心情不好，與壬○○在車上聊天，要下車時就跟壬○○拜託有無毒品，壬○○就在車上倒一點點安非他命給其，此次見面是還壬○○錢，並不是給壬○○毒品的錢，其不是用買的，97年10月20日晚間7 時22分此通電話是當天為了要還壬○○錢而聯絡的，不是為了買安非他命而聯絡云云（見本院卷二第141 至142 、146 頁），與其於警詢、偵查所述未合，其事後翻異前詞，諒係與被告壬○○同時在庭，為免得罪被告壬○○所為迴護之詞，亦難採為有利被告壬○○之認定。

⑵按刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨參照）。查被告壬○○係基於販賣安非他命以營利之目的（詳後五之論述），與證人子○○於上開時、地，由被告壬○○將安非他命1 小包交付予子○○之行為，揆諸上開判決意旨，被告壬○○既已交付安非他命，縱證人子○○尚未交付買賣價金，仍應論以販賣既遂罪，是認被告壬○○交付此部分之毒品予證人子○○時，並未當場收取所約定之交易金額，而係由證人子○○賒欠，惟揆諸上開說明，此並不影響被告壬○○販賣毒品行為完成之認定，附此敘明。

四、被告甲○○販賣第二級毒品安非他命（即事實欄五）部分：訊據被告甲○○固坦承有於本案通訊監察譯文所載之時間與證人寅○○、辛○○、子○○等人聯絡並相約見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：㈠97年9 月19日該次是跟寅○○合資去購買毒品，寅○○當時打0000000000號電話給伊，說要買2,000 元的安非他命，伊就先去竹北找德哥拿，自己出2,000 元，拿回4,000 元即1公克的毒品，回來後便分一半給寅○○。97年10月4 日該次，寅○○在上班期間打電話說要1,000 元安非他命，伊又再去跟德哥拿，此次伊自己也有拿1,000 元，共2 小包，伊與寅○○1 人1 小包。㈡97年8 月8 日那次是受辛○○拜託而幫忙買安非他命，伊是去竹北的樂多那邊找「德哥」，拿了2 公克安非他命，辛○○也有親眼看到伊將錢交給「德哥」，伊並沒有得到任何的好處，並跟辛○○說下不為例。㈢第1 次跟子○○見面是去找壬○○，壬○○與子○○在馬路邊的車上聊天。有陣子伊的電話壞了，就跟壬○○借0000000000號電話使用，97年8 月9 日子○○剛好打0000000000那支電話，伊說壬○○不在，子○○就問這邊有沒有安非他命，伊當時在竹北，之後要去竹北辦事情，就跟子○○約在竹北，見面時子○○問有沒有安非他命，伊身上剩下一點點，就倒一點安非他命給子○○，子○○拿出1,000 元，但伊與子○○只是見面第2 次，不敢有賣安非他命的行為，且給子○○安非他命的量也不到1,000 元，所以就把錢退回去云云。惟查：

㈠被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人寅○○部分：

⑴證人寅○○於本院審理時證稱：從2 、3 年前開始使用0000000000號門號之行動電話，因開白牌計程車載過甲○○而認識，知道甲○○有在施用毒品，其跑計程車壓力很大，所以想說買來施用一點，就於97年9 月19日、同年10月4 日主動撥打甲○○0000000000號電話，拿一點安非他命，第1 次是在竹北一個7-11那裡，第2 次是在竹東朝陽路的7-11，2 次都有給他錢，第1 次好像是給2,000 元，拿到2 小包安非他命；第2 次是給1,000 元，拿到1 小包。通訊譯文內其提到「要2 個」的意思是要跟甲○○買2,000 元，因為之前工作時載到有施用毒品的人，有談到1 個就是1,000 元等語明確（見本院卷二第128 至137 頁），核與證人寅○○於警詢、偵查時證稱之情節大致相符（見97年度偵字第7283號卷二第365 至368 頁、第374 至376 頁）。參以本案查獲前檢察官依法對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人寅○○於97年9 月19日晚間9 時25分、9 時27分、同年10月4 日晚間7 時13分、7 時16分，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告甲○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：①97年9 月19日晚間9 時25分：「Ａ（指甲○○，下同）：阿龍。Ｂ（指寅○○，下同）：你那裡有那個嗎？Ａ：恩。Ｂ：我要2 個。Ａ：我等下打給你。」②97年9 月19日晚間9 時25分：「Ａ（指甲○○，下同）：阿龍，來竹北。Ｂ（指寅○○，下同）：幹，我到竹東來了，到竹北不行，我開的是公司車有衛星定位，老闆發現我就糟了。Ａ：你就說載客人。Ｂ：好啦。Ａ：在縣政二路與光明一路口有一間7-11。Ｂ：好，我知道。」③97年10月4日晚間7 時13分：「Ｂ（指寅○○，下同）：阿輝嗎？Ａ（指甲○○，下同）：你誰。Ｂ：阿龍，你在哪裡。Ａ：竹東。Ｂ：現在有嗎？Ａ：有啊。Ｂ：拿一包可以嗎，還沒領錢。Ａ：你到竹林大橋下來有家7-11。Ｂ：朝陽路。」④97年10月4 日晚間7 時16分：「Ｂ（指寅○○）：到了。」，有被告甲○○經監察電話0000000000號於97年9 月19日晚間9時25分、9 時27分、同年10月4 日晚間7 時13分、7 時16分，與證人寅○○使用之0000000000號行動電話間之監察譯文在卷可參（見97年度偵字第7283卷二第370 頁譯文表即本院卷二第58、61頁）。被告甲○○雖以上開情詞置辯，惟查：由上開通訊監察譯文內容以觀，寅○○致電被告甲○○時均未詢問被告甲○○是否需與其合資購買或委其代買之話語，被告甲○○於通話當中亦無表示合資購買或代買之意，參以證人寅○○於警詢、偵訊及本院審理時，均明確證稱：第1次即97年9 月19日那時，係告以向被告甲○○「要2 個」亦即要購買2,000 元安非他命，第2 次是買1,000 元，且均未提及合資購買或委其代買之情事，況衡諸上揭通訊監察譯文內容觀之，證人寅○○於電話中均僅表示向被告甲○○購買毒品，並約定地點進行交易，其過程與一般通常毒品買賣之交易情節並無二致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，僅代為跑腿購買之情形不同，雖證人寅○○於辯護人詰問時證稱：甲○○好像有跟其說一起買安非他命會比較便宜等語，惟此部分業經證人寅○○於該次審理時證稱：是之前載甲○○時有聽甲○○說過一起買量大會比較便宜，那只是甲○○在車上隨口聊聊的，當時甲○○並沒有邀其一起買等語明確（見本院卷二第133 、137 頁），且核諸證人寅○○亦證稱：甲○○答應給毒品時，並沒有說毒品價格如何算，其不知道毒品價格怎麼算，也不知道毒品來源，甲○○並沒有說等語（見本院卷二第132 至133 頁），顯見證人寅○○係依所要購買之數量、價格支付給被告甲○○，亦不知被告甲○○購買安非他命之情形、數量等情形，衡與合資購買之情形不符，尚難採憑。是被告甲○○辯稱97年9 月19日該次係與寅○○合資購買安非他命乙情，非屬事實，不足採信。

⑶又被告甲○○雖於本院審理時辯稱：97年10月4 日該次寅○○說還沒有領錢，伊身上還有一點點就說給寅○○用好了，所以也沒有想要跟寅○○拿錢云云（見本院卷二第249 頁）。然此部分業經證人寅○○於警詢時證稱：於97年10月4 日晚間7 時13分打給甲○○，跟甲○○買1,000 元，因怕買太少甲○○會不賣，所以向甲○○說還沒領錢等語（見97年度偵字第7283號卷二第367 頁）；核與其於偵訊時證稱：97年10月4 日晚上7 時許是與「阿輝」即甲○○約在竹東朝陽路的7-11，在竹林大橋附近，其是開車過去並在7-11外面等，甲○○不知是從何處出現，其買1 包、交1,000 元現金給甲○○，甲○○也是拿了就走等語相符（見97年度偵字第7283號卷二第375 頁）。雖證人寅○○於本院審理時先證稱：2次都有給甲○○錢（見本院卷二第130 頁），後又於辯護人反詰問並提示上開監察譯文後，改稱：第2 次即97年10月4日該次好像沒有給甲○○錢，因為其跟甲○○說沒有領錢，身上也沒有錢等語（見本院卷二第130 頁），復經檢察官覆主詰問證人寅○○並提示偵查筆錄後，證人寅○○則證稱：其於偵訊時確實有說10月4 日晚上7 點向甲○○買了安非他命，交易現金1,000 元給甲○○，甲○○拿了就走，與今日反詰問時所述不同，因為其記性不是很好等語（見本院卷二第134 至135 頁）。而證人寅○○於98年5 月6 日至本院作證，距該次即10月4 日向被告甲○○購買安非他命已半年餘，則證人寅○○因一時記憶混淆，前後所述略有不一，亦所難免，殊難指為瑕疵，又其於偵訊時距離案發時間較近，記憶較為清晰，且與上開通訊監察譯文內容相符，應較為可採；況販賣安非他命之罪責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，證人寅○○與被告甲○○並無夙怨仇隙，業據證人寅○○證述在卷（見本院卷一129 頁），是證人寅○○當無誣陷被告甲○○之必要，其證詞堪信屬實。

⑶是被告甲○○確分別於97年9 月19日晚間9 時25分許、同年10 月4日晚間7 時13分許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明一路口及新竹縣竹東鎮○○路竹東大橋附近便利商店，各以2,000 元、1,000 元之價格販售第二級毒品安非他命予寅○○，並均當場收取現金等情，堪以認定。

㈡被告販賣第二級毒品安非他命予證人辛○○部分：

⑴證人辛○○於97年11月3 日第1 次偵訊時結稱：其從去年至入監前使用0000000000號行動電話門號，97年8 月7 日下午6 點有與「阿輝」聯絡買毒品的事，其當天下午有去，是朋友載去的，同樣在新竹縣竹北市縣○○路、光明六路路口，「阿輝」也是一個人下樓。這次是向「阿輝」要2 個，「阿煇」給2 包，每包各1 克的安非他命，電話中的「男工」是指安非他命，「個」是指克，「阿輝」說要「8 」是指8,000 元，其那天8,000 元現金有交給「阿輝」等語明確（見97年度他字第14 30 號卷二第131 至133 頁），且證人庚○○於本院審理時證稱：0000000000號門號監聽譯文與其所使用之0000000000號門號於97年8 月2 日18時38分、8 月7 日18時、8 月7 日18時03分、8 月9 日20時20分之通話內容好像是其與阿輝之對話，該通電話的阿輝即是甲○○等語（見本院卷二第157 至158 頁），另共同被告壬○○亦證稱：在97年7 、8 月間曾將0000000000號行動電話門號借給被告甲○○使用（見本院卷二第170 頁），此亦為被告甲○○所坦認（見本院卷第176 頁），參以本案查獲前檢察官依法對被告壬○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院勘驗法務部調查局通訊監察中心光碟，證人辛○○於97年8 月8 日下午6 時0 分，及同日下午6 時13分，以其使用之0000000000號行動電話與被告甲○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：①97年8 月8 日下午6 時0 分27秒：「A （指甲○○，下同）：喂。Ｂ（指辛○○，下同）：屋老、屋老（音譯），那個什麼，我、我有那個、那個，要請兩個工人要多少錢？男工喔？A ：可能要8 喔。B ：好，好，那我現在，那、那個工人身體強壯唷？好的唷？A ：恩。B ：好。A ：到了你再找。」②97年8 月8 日下午時13分55秒：「A （指甲○○，下同）：喂。B （指辛○○，下同）：喂。屋老（音譯），我到了。在那個停紅綠燈的轉彎角。A ：好、那你就在那個轉彎角。B ：好，OK。」，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第186 頁），此亦有監察電話即0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷二第108 頁），至經本院勘驗上開光碟後，可認上開2 通對話通訊監察譯文前所載8 月7 日之時間，顯係8 月8 日之誤載，惟此部分業經起訴檢察官於起訴書上敘明（見起訴書第2 頁二、證據清單⑻之②部分），且為證人辛○○、被告甲○○及辯護人所不爭執，又被告壬○○之0000000000號行動電話於97 年8月8 日確為被告甲○○所使用，已如上述，堪認被告甲○○確有以8,000 元之價格販賣安非他命2 包予辛○○。

⑵至證人辛○○於本院審理時雖證稱：其在97年8 月8 日下午6 時好像有打電話給甲○○說「要二個安非他命」，之後甲○○好像是說沒有，但後來有幫其拿安非他命，本次買安非他命金額是8,000 元，但不是跟甲○○買的，是跟一個叫德哥的人買的，因其跟德哥不熟，便一直拜託甲○○，甲○○幫忙時還說只幫這次，甲○○帶其去竹北縣政路的「樂多」，是跟甲○○一起去樂多電動玩具場，但其並沒有進去，但有看到甲○○拿錢給胖胖、戴眼鏡的德哥，其並不知道拜託甲○○就可以跟德哥買到安非他命，當初只是用詢問的方式，是因為其與甲○○都有施用毒品，就是問一下而已云云（見本院卷二第156 至162 頁），又被告甲○○於本院準備程序時辯稱：97年8 月8 日該次是替辛○○購買的，辛○○打電話給伊說要買2 公克，伊便說等一下就去竹北找德哥，德哥說好，就帶辛○○一起去拿，辛○○當時買了8,000 元的安非他命，之前辛○○也有打電話問過，伊都拒絕，本次想說不好意思就帶辛○○去，之所以會在通聯裡面說8 ，是因為伊知道外面的行情，8,000 元是買2 公克。因德哥平常都在竹北的電動遊戲場，伊當天是騎車直接過去找德哥的，而伊跟辛○○約在光明六路，辛○○就在那裡等伊，由伊出面去跟德哥拿，因為販毒的德哥不願去接觸不認識的人，所以由伊去拿，再拿給辛○○云云（見本院卷一第130 頁），是證人辛○○上開於本院審理時之證述與被告甲○○前揭所辯，就辛○○向被告甲○○拿取安非他命時兩人是否一起前往樂多電動場及如何前往等情顯不相符，足見證人辛○○與被告甲○○關於如何相約、是否一同前往樂多電動遊戲場、辛○○是否見聞甲○○將8,000 元交給所謂的「德哥」，其等此部分之供述明顯不一，況自上開通聯譯文內容及證人辛○○於偵訊時證述情節觀之，被告甲○○可自行決定毒品之買賣價格，倘被告甲○○僅止於居中調貨，未從中牟利，則被告又有何決定價格之權限？如證人辛○○要求被告甲○○代為購買毒品，被告甲○○為免造成虧損，或因出面購買毒品被警方查獲而遭刑事訴追，大可直接將「德哥」介紹予證人辛○○，由證人辛○○自行向「德哥」購買毒品即可，被告甲○○何須親自出面購買毒品，再轉交予證人辛○○？且證人辛○○於本院審理所述不僅與被告甲○○所辯不同，且與本院上開勘驗之通聯譯文中所顯現係由辛○○向被告甲○○表示要多少數量之「男工」即安非他命後，被告甲○○立即應允，並未有需要再向他人購買毒品後始能交付之討論有異，顯見證人辛○○於本院之證述多所維護被告甲○○，難認係真實，其於本院所述係委請被告甲○○向他人購買毒品云云，均非實在，難為本院所採信，於法自不得採為被告甲○○有利之認定，參酌上開通聯紀錄，自以其在第1 次偵查中所述向被告購買甲○○毒品乙節為可採。

⑶是被告甲○○確於97年8 月8 日下午6 時許，在新竹縣竹北市縣○○路、光明六路口附近，以8,000 元之價格販售第二級毒品安非他命2 包予辛○○，並當場收取現金乙情，堪以認定。

㈢被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予證人子○○部分：

⑴證人子○○於97年10月31日偵訊時結稱：從去年8 、9 月間使用0000000000行動電話門號迄今，伊與壬○○是從小認識，跟「阿輝」不熟，只有看過「阿輝」1 次，壬○○與「阿輝」都有拿安非他命給伊用過。有陣子「阿輝」拿壬○○的電話使用，打壬○○的手機時，是「阿輝」接的。後來伊打電話找壬○○都找不到，變成是「阿輝」接的，「阿輝」說壬○○不在，伊問「阿輝」有沒有，「阿輝」說電話中不要講這個，並約在竹北六家快速道路下來的7-11便利商店，「阿輝」拿給伊1,000 元的安非他命，伊付現金給「阿輝」，伊要走時問如何稱呼，該人說叫「阿輝」。伊與0000000000號於97年8 月9 日下午3 時36分通聯譯文這就是伊說打給壬○○，但是是「阿輝」接的電話那1 次，譯文中伊問「阿輝」之「男生嗎」是指安非他命，之前伊打壬○○電話時，都是跟壬○○約在竹北的HO MEBOX附近，伊不曾見過「阿輝」這個人，「阿輝」說在竹北的老地方見，伊騎機車過去，在那邊等很久，看不到「阿輝」，就打電話給「阿輝」，「阿輝」說在竹北的快速道路下的7-11等，伊就騎機車過去，那邊有2 家7-11，伊去時，「阿輝」還沒有到，伊在億客來旁邊那家7-11跟「阿輝」拿了1, 000元的安非他命，那是到「阿輝」車上拿，「阿輝」開箱型的貨車，車子很舊等語（見97年度偵字第7283號卷二第416 至419 頁），與其於警詢時證稱：其有一次打電話給壬○○要向壬○○購買安非他命，壬○○沒有接電話，由一名綽號「阿輝」的男子接電話，我問「阿輝」有沒有東西？「阿輝」說電話中不要說，到竹北再打電話，其到竹北後打電話給「阿輝」，約在竹北市○○○路、文興路口一家7-11超商前見面，「阿輝」來的時候駕1 輛銀色很舊的小貨車來，其上車就告訴「阿輝」要1,000元的安非他命，「阿輝」就從一個小塑膠夾鏈袋倒出一些安非他命在發票紙上，沒有秤重，其拿到了就下車返回家中等語（見97年度偵字第7283號卷二第380 至384 頁）互核相符；參以本案查獲前檢察官依法對被告壬○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人子○○所使用之0000000000號行動電話於97年8 月9 日下午3 時36分，4時01分、4 時07分、4 時16分均有與0000000000號行動電話通聯，其中97年8 月9 日下午3 時36分，4 時01分、4 時07分通聯內容為：①97年8 月9 日下午3 時36分：「Ｂ（指子○○，下同）：要找壬○○。Ａ（指「阿輝」，下同）：我現在有另一種，非常好的，白色的。Ｂ：男生嗎？Ａ：我在竹東，一樣竹北老地方見面。」②97年8 月9 日下午4 時01分：「Ａ（指「阿輝」）：我們在竹北快速道路下交易毒品。Ｂ（指子○○）：我騎機車。」③97年8 月9 日下午4 時07分：「Ｂ（指子○○，下同）：我已到六家。Ａ（指「阿輝」，下同）：我剛從竹東下公館出發。」（見本院卷二第109 、110 頁即97年度偵字第7283卷二第385 至386 頁通訊監察譯文），另證人即共同被告壬○○亦證稱：於97年7 、8 月間有將0000000000號行動電話借給甲○○使用，且甲○○之綽號為「阿輝」等語在卷（見本院卷二第170 頁），被告甲○○亦不否認其於該日有使用被告壬○○0000000000號行動電話與證人子○○聯絡，並相約見面後，於上開時、地給證人子○○安非他命之事實，足認證人子○○前述與被告甲○○為安非他命毒品之交易，應非子虛，應堪信實。被告甲○○雖辯稱：其此次倒一點毒品給子○○，子○○有拿1,000 元，但其說不用，就沒有收錢云云，然被告甲○○與證人子○○均稱於97年8 月9 日時僅是第2 次見面，兩人並無交情，以此初認識之情狀下，衡情難有深厚情誼，殊難想像被告甲○○在無償或無任何利得之情狀下，仍於該日經多次電話聯繫後，專程從竹東趕至竹北六家提供安非他命予證人子○○供其施用之情，況證人子○○於本院審理時，亦證稱：97年8 月9 日有拿1,000 元給「阿輝」，「阿輝」收了1,000 元之後就離開等語明確（見本院卷二第144 至145 頁），從而，自應以證人子○○之前開證述有金錢之交易較屬可採。

⑵至證人子○○於本院審理時到庭證述翻異前詞證稱：00000000 00 號於97年8 月9 日15時36分與「阿輝」通訊監察譯文之對話是跟「阿輝」要安非他命，不是買的意思，其本來是要找壬○○，因為壬○○都沒有接電話，是「阿輝」接的，所以就順便問「阿輝」有沒有，不是「阿輝」先介紹有安非他命，是其叫甲○○給一點點，因為跟甲○○不是很熟，所以就跟甲○○說這1,000 元給你，「阿輝」倒安非他命之前，其並沒有說要買多少錢的安非他命，不能確定「阿輝」即是在庭的被告甲○○，因為其有近視云云（見本院卷二第142 至145 頁）云云，依上開證據綜合判斷，證人子○○於上開於本院審理時之證述，不僅與其先前於警詢所述：其係上車就告訴「阿輝」要1,000 元的安非他命，被告甲○○就從一個小塑膠夾鏈袋倒出一些安非他命之時間順序不同，亦與上開譯文中，被告甲○○於電話中已先主動介紹其「有另外一種非常好的、白色的」不符，是證人子○○於本院審理時所陳應屬事後迴護被告甲○○之詞，不足採為被告甲○○有利之認定，應以證人子○○於警、偵訊時所為之證詞較為可採信。

⑶是被告甲○○確於97年8 月9 日下午4 時許，在新竹縣竹北市○○道路附近之便利商店，以1,000 元之價格販售第二級毒品安非他命1 小包予子○○，並當場收取現金1,000 元等情，堪以認定。

五、查海洛因及安非他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣海洛因或安非他命者尤須科以重度刑責，販賣海洛因、安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤為何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，反致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，又豈是事理之平。本件被告壬○○、甲○○始終否認犯罪，證人等亦無從知悉被告壬○○、甲○○取得安非他命之來源及價格，以致無從計算被告壬○○、甲○○之實際利得。但販賣第二級毒品安非他命為無期徒刑或七年以上之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告壬○○、甲○○應無甘冒死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理，且安非他命之價格不低，取得不易，被告壬○○亦於本院訊問時供稱：安非他命很難拿等語在卷（見本院卷一第頁），被告壬○○與證人庚○○、丑○○、己○○、子○○；被告甲○○與寅○○、辛○○、子○○於案發當時並非至親，業據渠等陳明在卷，就其交易之過程或金額觀之，顯非無償轉讓，而凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。足見被告2 人前揭三、四所載有金錢對價關係之毒品交易行為主觀上具有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，被告壬○○、甲○○上開辯解，均不足採。本件事證明確，應依法論科。

六、論罪科刑：

一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且安非他命前業經行政院衛生署於69年12 月8 日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。再按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，復以毒品危害防制條例第8條第2項係於92年7月9日總統令修正公布，並於93年1月9 日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，被告既無法定加重其刑事由，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，2 者相較，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第2 號研討結果、最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8條第6 項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之。依上開法律明文授權規定，行政院93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：轉讓第二級毒品：淨重10公克以上，始加重其刑至2 分之1 。查本件被告壬○○就前述每次轉讓安非他命之數量暨其總量，均無證據證明已達上開加重法定刑之標準（即第二級毒品在10公克以上），故無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重之情形，故應優先適用藥事法處罰。是核被告壬○○就上開事實欄三所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告壬○○就如事實欄三所示4 次犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴基本社會事實同一，並經本院於審理中當庭告知被告壬○○此部分涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（見本院98年6 月1 日審理筆錄，本院卷二第222 頁），本院自應予審理，並依法變更起訴法條。核被告壬○○就上開事實欄四所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。核被告甲○○就上開事實欄五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就上開事實欄六所為，分別係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪。被告壬○○於販賣及轉讓前持有安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收；被告甲○○於販賣前持有安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，又其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨可資參照。是被告壬○○所犯4 次轉讓禁藥罪及4 次販賣第二級毒品罪間；被告甲○○所犯4 次販賣第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○有如上開事實欄二、㈠所載之前案紀錄，並於96年11月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告甲○○受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並均依法加重其刑。

二、爰審酌被告壬○○、甲○○均值青壯之年，竟不思努力進取，明知安非他命具有高度成癮性，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而多次販賣第二級毒品安非他命予他人，被告壬○○亦多次轉讓第二級毒品安非他命予他人，被告2 人非但助長犯罪，亦容易造成社會治安之潛在威脅，且被告壬○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、贓物罪等前科，被告甲○○則有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告2 人素行均不佳，且被告甲○○長期施用毒品，難以戒除毒癮，且犯罪後均飾詞圖卸，否認販賣毒品部分之犯行，惟念及被告壬○○坦承轉讓毒品部分犯行之犯後態度，被告甲○○坦承施用毒品部分犯行之態度，斟酌其等販賣安非他命次數、數量及所得利益非鉅，並考量被告壬○○為高中畢業，從事中古汔車買賣及小吃，經濟狀況尚可，被告甲○○為高中肄業，從事臨時工，經濟狀況非佳等智識、教育程度及經濟狀況，兼衡其等生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段暨所生危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自與刑法第38條第1 項第2 、3 款規定同，仍以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號、97年度臺上字第3626號判決意旨可資參照。經查，被告壬○○以1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○、丑○○，又以3,500 元、3,000 元之價格，販賣安非他命予證人己○○，是被告壬○○販賣第二級毒品安非他命之所得應為7,500 元；另被告甲○○分別以2,000 元、1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人寅○○，又以8,000 元之價格販賣安非他命予證人辛○○，復以1,00 0元之價格，販賣安非他命予證人子○○，是被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之所得應為12,000元，惟上開販賣所得均未扣案，茲就被告壬○○、甲○○上開販賣第二級毒品安非他命所得部分併依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本件門號0000000000號行動電話通話晶片卡1 張（即SIM 卡，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），係供（非專供）被告甲○○為上開事實欄五、㈠㈡所載聯絡販賣毒品所用之工具，且屬被告甲○○所有，業據其供承在卷（見97年度毒偵字第2077號卷第13頁），且有通聯調閱查詢單1 張在卷可參（見97年度他字第1430號卷二第36頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，因亦係供被告甲○○犯本件事實欄五、㈠㈡販賣第二級毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告壬○○所使用之行動電話門號0000000000、0000000000號之SIM 卡，依卷內各門號之申請資料顯示，當時申請SIM 卡之所有人分別為孫偉倫、張秀卿，此經被告壬○○供述在卷（見97年度偵字第7283號卷一第17至18頁），且有臺灣大哥大資料查詢表在卷可參（見本院卷一第240 頁），並非屬被告壬○○、甲○○所有之物，另被告壬○○、甲○○用以聯絡之行動電話手機並未扣案，卷內亦無積極證據資料足認該等手機確屬被告壬○○、甲○○所有，復無證據證明現仍存在，為免執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

四、又被告壬○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例雖於98年5 月20日公布部分修正條文，惟本次修正並未另定施行日期，應回歸該條例第36條規定，自公布後6 個月施行，且此次修正涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定之施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行有法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函1 份在卷可參，亦為臺灣高等法院98年6 月18日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議傑結論所採，該修正條文既尚未施行，本件自無需就該條例第4 條第2 項修正前後為何者對被告有利之比較，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略另以：㈠被告壬○○基於意圖營利之犯意，於97年6 、7 月間不詳期日，與丁○○電話聯絡後，在新竹市載熙國小附近巷口，以1,00 0元代價出售海洛因1 小包予丁○○，並收取現金。因認被告壬○○此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌；㈡被告壬○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，被告壬○○於97年7 月13日晚間10時許，與己○○聯絡後，在不詳地點，將第二級毒品安非他命售予己○○，由甲○○交付並收取現金。因認被告壬○○、甲○○此部分所為共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例意旨）。次按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」，最高法院96年度台上字第4867號、97年度台上字第1705號判決意旨可資參照。

三、檢察官起訴書認被告壬○○涉犯上揭販賣第一級毒品予丁○○之罪嫌，係以證人丁○○於警詢、偵查之證詞及通訊監察譯文表為據，訊據被告壬○○堅決否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：並沒有交付海洛因給丁○○過，其與丁○○是前男、女朋友關係等語。經查：

㈠證人丁○○雖於97年10月29日於警詢時證稱：其使用0000000000號行動電話，曾向壬○○購買過毒品海洛因，是在2 個月前、約97年6 至8 月間向壬○○購買，當時都是約在其家巷口即新竹市載熙國小前交易，大約跟壬○○買過4 到5 次，其分別在8 月18日下午3 時打1 通、8 月22日晚間11時打3 通、8 月24日凌晨2 時傳一封簡訊、還有9 月6 日下午3時打1 通，談話的內容確實是要向壬○○購買毒品海洛因，但是這幾次打給壬○○，都因為信用不好，壬○○不肯把毒品賣給我。購買毒品之詳細日期已不確定，應該是在97年6、7 月間，向壬○○購買過並且有拿毒品海洛因大約是5 次，有2 次是壬○○親自交毒品，另外3 次則是他的2 個小弟交的云云（見97年度偵字第7283卷二第40至44頁），復於同日在檢察官偵訊時證稱：其是在2 、3 個月前向壬○○買過1 到3 次，第1 次是在今年6 、7 月買海洛因，買了1,000元，1 小包，是在巷子口拿的即載熙國小的東大路巷口。之後有跟壬○○約2 、3 次，但只有成交1 次，都是6 、7 月份時云云（見97年度偵字第7283卷二第61至63頁），故證人丁○○於同日警詢中先證稱：購買毒品之詳細日期已不確定，應該是在97年6 、7 月間，向壬○○購買過並且有拿毒品海洛因大約是5 次；又於同日偵訊中證稱其是在2 、3 個月前向壬○○買過1 到3 次毒品，只有1 次成交，其證言反覆不一，已難遽以採信為真。而證人丁○○嗣於本院審理時復翻異前詞證稱：其97年6 至8 月間是向住在桃園一個叫「阿進」的朋友購買海洛因，不曾向壬○○買過，97年5 、6 月份很不好過時，壬○○有借幾千元，之後有打電話給壬○○，就是連絡還錢的事，97年6 至11月那陣子有在新竹市新生醫院吃身心科開的FM2 藥，警詢當天早上吃了8 顆還沒有睡著，下午警察就來帶伊走了，當時因為海洛因的藥癮發作提藥很不舒服，所以警察問什麼及回答什麼都不知道。檢察官當時問說為何陳述和警詢不同，因怕走不了，所以警詢筆錄如何問就如何回答云云（見本院卷二第164 至168 頁），是證人丁○○前後關於向被告壬○○購買毒品之次數、日期、成交次數等前後供述不一；又生活上相類之工作、活動，本極易產生混淆，尤以毒品施用者通常即有相互購買、調用毒品之情，更易無法逐一、清晰記憶，證人丁○○對於向壬○○購買毒品次數、時間、每次購買之數量、價格為何及是否完成交易等情，均未具體陳明，甚有證述反覆之情，而被告壬○○復堅詞否認有販賣毒品予丁○○，是自難僅憑丁○○前後不一、顯有瑕疵之證言，即遽對其論斷此部分罪刑。

㈡另卷附證人丁○○所使用之0000000000號行動電話與被告壬○○0000000000號電話之通聯譯文均為97年8 月間之通話紀錄，亦難據此推認被告壬○○於97年6 、7 月間某日有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實，是亦無其他證據證明證人丁○○此部分指述為真實。此外，本院復查無其他積極證據足認被告壬○○有公訴意旨所指此部分罪行，即屬不能證明被告犯罪，既查無積極證據證明被告壬○○另有前開公訴意旨所敘犯罪事實，自不能遽予認定被告壬○○就此涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行。

四、檢察官起訴書認被告壬○○、被告甲○○涉犯於97年7 月13日共同販賣第二級毒品予己○○之罪嫌，係以證人己○○於警詢、偵查之證詞及通訊監察譯文為據，訊據被告壬○○、甲○○均堅詞否認有上揭販賣第二級毒品之犯行，被告壬○○辯稱：7 月時電話借給甲○○，其並沒有連絡己○○，是己○○介紹其去台北買毒品海洛因，但因為其並沒有施用一級毒品，所以是甲○○上去買的等語；被告甲○○辯稱：97年7 月13日當天的確是己○○帶伊上臺北去買第一級毒品，錢還是跟壬○○借的等語。經查：

㈠證人己○○於97年10月30日警詢時先證稱：「（問：97年7月13日晚間10時20分，你打電話給壬○○說這裡有4 要52是什麼意思？）我朋友來哥那邊有4 （代表4 分之1 公斤，約7 兩）的安非他命要52萬元，我問壬○○要不要買，堅平要我幫他買3 個，（每個代表1 兩，要3 個意思就是要3 兩）後以每兩7 萬5 千元成交，共22萬5 千元。」（見97年度偵字第7283號卷二第289 頁），復於同日偵訊時證稱：其最近2 、3 個月用0000000000、0000000000號手機，97年7 月13日與壬○○聯絡，當時所講的已不太有印象，好像是叫壬○○拿下來，「七仔」是指海洛因，當時情形已忘了，那天應該有拿到，其是開車載人過去，是「阿輝」拿下來，「阿輝」好像拿了1 錢的海洛因，但有無拿安非他命已沒有印象，那天有付錢，但付了多少我不記得，是現金交付云云（見97年度偵字第7283號卷二第284 至285 頁），復於97年12月10日偵訊時改稱：7 月13日那天壬○○有跟別人交易，譯文中的「有4 要52」是別人交易的代號，其沒有拿到這些毒品。後來回到新竹，是「阿輝」拿1 包安非他命下來，交易地點是在竹北的光明一路跟縣政二路口的一間店門口，其交給「阿輝」3,500 元云云（見97年度毒偵字第2083號影卷第11 6至117 頁），是己○○97年7 月13日當日究係收受海洛因或安非他命，又係如何聯絡及由何人交付並取得該毒品，證人己○○之證言反覆不一，已難遽以採信為真。

㈡公訴人雖另以證人己○○所使用之0000000000號行動電話與被告2 人所使用之0000000000號行動電話於該日之通聯記錄，以證明證人己○○之陳述為可採，然參以本案查獲前檢察官依法對被告壬○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽結果，證人己○○於97年7 月13日晚間10時20分，以其所使用0000000000號行動電話撥打被告壬○○所使用之上開行動電話聯絡，內容為：「Ｂ（指己○○，下同）：這裡有4 要52。Ａ（指壬○○，下同）：你先拿3 個下來。Ｂ：「七仔」要不要。Ａ：每一種各1 個。」，而證人己○○當日晚間10時36分復撥打壬○○上開手機，並表示毒品剛進來，沒空南下，要對方北上交易等情，有監察電話門號0000000000號監聽譯文在卷可參（見97年度偵字第7283卷二第295 頁譯文表），觀諸該通話紀錄中關於買賣毒品之對話，與證人己○○於97年10月30日警詢時所稱：因其友人那邊有4 分之1 公斤（約7 兩）的安非他命要52萬元，其問壬○○要不要買，壬○○要其幫忙買3 個等語相符。再者，被告壬○○經依證人身份具結後於本院審理時證稱：97年7 月13日當天有與己○○電話連絡，己○○要介紹其到臺北拿安非他命，但其並沒有去。當天是甲○○與己○○去，但後來甲○○有用電話要借20,000元，所以有去拿錢給甲○○到臺北買海洛因等語在卷（見本院卷二第170 至174 頁），核與證人即共同被告甲○○於本院審理時亦已證人身份證稱：第二次與己○○見面是己○○帶伊去臺北五股一間廟那邊拿海洛因，時間約是97年7 月中旬，之後便馬上打電話向壬○○借20,000 元 等語相符（見本院卷二第176 至180 頁），且與證人己○○上開警詢時所述及通訊譯文之內容大致相符，顯見該日係被告甲○○與證人己○○一同至臺北購買海洛因。惟就公訴人所指「被告壬○○於97年7 月13日晚間10時許，與己○○聯絡後，在不詳地點，將第二級毒品安非他命售予己○○，由甲○○交付並收取現金。」等情，則無法為何明確之證明。故此部分被訴事實除證人己○○前後不一致之陳述外，別無其他積極事證足佐。

㈢此外，本院復查無其他積極證據足認被告壬○○、甲○○有公訴意旨所指此部分罪行，即屬不能證明被告2 人犯罪，既查無積極證據證明被告2 人涉有前開公訴意旨所敘犯罪事實，自不能遽予認定被告壬○○、甲○○就此涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，並不足資以佐證被告壬○○確有販賣第一級毒品海洛因予丁○○及被告壬○○、甲○○有於97年7 月13日共同販賣第二級毒品安非他命予己○○之被訴犯行，此外，本件尚查無其他積極證據，足認被告等確有檢察官所指上開販賣第一級、第二級毒品之犯行，自無從說服法院形成被告2 人有罪之心證，是基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應認被告壬○○、甲○○該部分之犯罪尚屬不能證明，揆諸上揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。

附表一：被告壬○○論罪科刑部分┌──┬───┬───────────────┬───────┐│編號│事實欄│主文及宣告刑 │備註 │├──┼───┼───────────────┼───────┤│五 │四、㈠│壬○○販賣第二級毒品，處有期徒│ ││ │ │刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒│ ││ │ │品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如│ ││ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│ ││ │ │抵償之。 │ │├──┼───┼───────────────┼───────┤│六 │四、㈡│壬○○販賣第二級毒品，處有期徒│ ││ │ │刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒│ ││ │ │品所得財物新臺幣叁仟伍佰元，如│ ││ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│ ││ │ │抵償之。 │ │├──┼───┼───────────────┼───────┤│七 │四、㈢│壬○○販賣第二級毒品，處有期徒│ ││ │ │刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒│ ││ │ │品所得財物新臺幣叁仟元，如全部│ ││ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償│ ││ │ │之。 │ │├──┼───┼───────────────┼───────┤│八 │四、㈣│壬○○販賣第二級毒品，處有期徒│此部分子○○尚││ │ │刑柒年陸月。 │未付款，故不計││ │ │ │入沒收價額內。│└──┴───┴───────────────┴───────┘附表二：被告甲○○論罪科刑部分┌──┬───┬───────────────────┬───┐│編號│事實欄│主文及宣告刑 │備註 │├──┼───┼───────────────────┼───┤│一 │五、㈠│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年捌月。未扣案之門號00000000│ ││ │ │五一號通話晶片卡壹張，販賣第二級毒品所│ ││ │ │得財物新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一│ ││ │ │部不能沒收時，就門號00000000五│ ││ │ │一號通話晶片卡壹張部分追徵其價額或以其│ ││ │ │財產抵償之，就所得財物部分以其財產抵償│ ││ │ │之。 │ │├──┼───┼───────────────────┼───┤│二 │五、㈡│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年捌月。未扣案之門號00000000│ ││ │ │五一號通話晶片卡壹張，販賣第二級毒品所│ ││ │ │得財物新臺幣壹仟元，均沒收，如全部或一│ ││ │ │部不能沒收時，就門號00000000五│ ││ │ │一號通話晶片卡壹張部分追徵其價額或以其│ ││ │ │財產抵償之，就所得財物部分以其財產抵償│ ││ │ │之。 │ │├──┼───┼───────────────────┼───┤│三 │五、㈢│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得財物│ ││ │ │新臺幣捌仟元，如全部或一部不能沒收時，│ ││ │ │以其財產抵償之。 │ │├──┼───┼───────────────────┼───┤│四 │五、㈣│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│ ││ │ │柒年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得財物│ ││ │ │新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，│ ││ │ │以其財產抵償之。 │ │└──┴───┴───────────────────┴───┘附錄本案論罪科刑實體法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10 條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。