臺灣新竹地方法院98年度訴字第175號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第175號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第275號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○⑴於民國95年間因毒品案件，經本院於95年4 月13日以94年度訴字第312 號判決判處有期徒刑1 年1 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月，嗣經本院於96年8 月15日以96年度聲減字第520 號裁定分別減為有期徒刑6 月15日、5 月，應執行有期徒刑11月；⑵又於96年間因槍砲案件，經臺灣桃園地方法院於96年6 月25日以96年度簡字第86號判決判處有期徒刑5 月，嗣經該院於96年9 月29日以96年度聲減字第5892號裁定減為有期徒刑2 月15日；⑶再於96年間因毒品案件，經本院於96年5 月23日以96年度訴字第334 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院於96年8 月27日以96年度聲減字第1679號裁定分別減為有期徒刑4月、1 月15日，應執行有期徒刑5 月；上開⑴⑵⑶所示之罪接續執行，於97年5 月22日縮短刑期執行完畢。

二、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有槍、彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點，持有仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成具殺傷力槍枝1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力非制式子彈8 顆、製式子彈1 顆（均已鑑驗試射）、不具殺傷力非制式子彈1 顆（已鑑驗試射），並藏放在其位於新竹縣新豐鄉後湖村13鄰11股47之2 號住處後方工具間，迄至97年9 月18日，經警以丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，持本院核發搜索票前往丙○○居住上址執行搜索時，除在1樓浴廁內發現在場人丁○○，及在其住處1 樓廚房灶內查獲第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命24包外（其涉犯毒品案件，業經本院判決應執行有期徒刑1 年確定），並在其居住建物附連圍繞土地上之附屬建物工具間內，查扣上開改造槍枝1 枝、非制式子彈9 顆、制式子彈1 顆，而查獲上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、有關被告自白任意性部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法156 條第1 項定有明文。

㈡經查，新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所警員持本院核發搜索票在其位於新竹縣新豐鄉後湖村13鄰11股47之2號住處執行搜索時，在上開處所後方工具間查獲具殺傷力改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈10顆時，當場向警員自白持有查獲槍、彈之事實，有該所員警庚○○所製作職務報告、搜索票、搜索之錄音光碟、偵查中勘驗報告（見偵查卷第106-108 頁）在卷可稽。

㈢雖被告及辯護人為被告利益辯稱：被告並未持有現場扣案具殺傷力改造槍枝、子彈，被告實係因與現場搜索員警達成以不移送在場之丁○○所涉嫌施用毒品之犯行為條件，而自白持有前開具殺傷力改造槍枝、子彈，故被告自白不具任意性云云。然查：

⒈經本院當庭勘驗前開錄音光碟，錄音光碟內容有4 個檔案，經撥放後，每個檔案錄音連續，其內容與偵查中勘驗光碟報告大致相符，並無關於不移送丁○○涉嫌施用毒品犯行，換取被告自白持有具殺傷力改造槍枝、子彈之內容，有本院勘驗筆錄（見本院98訴175 卷一第139至143 頁）在卷可憑。

⒉就被告所稱交換條件之實質內容，先稱員警不移送丁○○涉犯施用毒品案件；嗣改稱：警員乙○○要移送伊販賣，他說毒品那些他不移送伊，毒品也不跟伊搜索，說要通通拿來還伊，就是要伊承認槍彈等語（見98訴175卷二第30頁），則被告供陳有關交換條件內容顯然前後不符，已難採信。

⒊另本案搜索時在場警員乙○○、庚○○、戊○○於本院審理均證述：並未與被告商談交換條件等語（見98訴175 卷一第157 、168 、188 頁）。則被告抗辯其在查獲扣案槍、彈現場之自白非出於任意性，尚無可採。

⒋觀諸證人即在場人丁○○於本院審理時證稱：被告丙○○有在警察局告知伊，警察表示如果被告承認的話，就不移送伊，被告有說警察在騙他，在被告住處，伊沒有聽到警察與被告在講這些事等語（見同上卷第147-148頁），無從直接證明被告前開抗辯有交換條件情節是否真實。

⒌雖證人丁○○於本院審理時復證述：在現場有聽到有警察說要不要幫伊驗尿一事等語（見同上卷第153 頁）。然查，被告因涉嫌毒品案件，經員警持本院核發搜索票至被告住所執行搜索，於搜索前，證人丁○○因施用毒品恐遭牽連，而躲進廁所內。到場員警進入被告住處後，在廚房灶內搜到毒品，被告亦當場承認搜到的第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命皆為其所有，員警復持續往屋內其他地方搜索時，發現廁所門遭反鎖，而查知證人丁○○躲在廁所內之事實，有業據證人即執行搜索員警己○○、庚○○、乙○○、戊○○於本院審理時證述在卷，亦為被告所不爭執，則證人丁○○是否涉嫌毒品案件或有可疑，執行員警或因考量上情，對於是否要對證人丁○○採尿，而有所討論，亦有可能，尚難以在場員警間前開對話內容，臆測被告與員警間確實達成以此條件換取被告持有具殺傷力改造槍枝、子彈自白，則證人前開證述內容，亦不足為被告前開抗辯有利之認定。

㈣另辯護人為被告利益辯護：被告在其住處先是否認持有扣案槍、彈，隨即又承認持有槍、彈，於製作警詢筆錄時又予以否認，在如此短暫時間內出現2 次轉折，實讓人懷疑確有交換條件之存在等語。然查，被告抗辯之交換條件以換取自白之抗辯，本院經依被告聲請傳喚相關人證，並審酌前開事證後，認不可採，已如前述，被告既主張其自白非出於任意性，自當以被告抗辯事由為本院調查範圍，而非由本院自行臆測其事由，予以認定，併此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備、審理程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。另卷附查獲現場照片，係使用科學儀器客觀紀錄物體現象，其性質非屬供述證據，自無傳聞排除之問題，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○否認涉犯持有具殺傷力改造槍枝、子彈犯行，辯稱：伊根本不知道有那個槍、彈，扣案槍、彈是在伊家外面那裡搜到的，伊根本不知道，警察有先打電話說要找伊，後來是拿搜索票來搜索的。當時警察答應伊不移送丁○○，伊就願意承認槍、彈，但是後來警察對丁○○採尿，伊就不願意承認槍、彈，警察好像在玩弄、欺騙伊，講好的，怎麼可以騙伊等語。經查：

㈠新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所員警於97年9 月18日13時40分許，持本院核發搜索票，在新竹縣新豐鄉後湖村11股47之2 號即被告住處搜索時，除在其住處1 樓廚房灶內查獲第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命24包外，並在其附連圍繞土地上之附屬建物工具間內，扣得改造槍枝1 枝（含彈匣2 個）、子彈10顆之事實，有搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片8 幀（見偵查卷第26-36 頁、第25-34 頁）在卷可稽。

㈡扣案之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年10月9 日刑鑑字第0970144723號鑑驗書及照片5 幀（見偵查卷第67-70 頁）附卷可按。

㈢又前開扣案子彈10顆先後送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：8 顆均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.1 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均可擊發，均認有殺傷力。1 顆係口徑9mm 制式子彈，可擊發，具殺傷力。1 顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有該局97年10月9 日刑鑑字第0970144723號槍彈鑑定書及照片6 張（見偵查卷第62-66 頁）、98年12月1 日刑鑑字第0980146331號函（見本院98訴175 卷一第58頁）在卷可按。

㈣證人庚○○即當日執行搜索員警於本院證述：本件搜索是伊聲請，本件檢舉人雖未提到被告涉嫌槍砲之線報，但是曾經有其他線民檢舉被告非法持有槍、彈，並提到被告涉嫌販賣安非他命，所以持槍為保護毒品，因為被告過年曾經被搶過一批毒品，且被告前科就有槍砲，這個線報伊曾經跟所長己○○報告、亦有向同事乙○○提到過等語（見同上卷第168-170 頁）。

㈤再證人即同為當日執行搜索員警戊○○於本院證述：伊於97 年9月18日有參與搜索被告住處，當天搜索的目的是搜毒品、槍械。我們是在到達搜索住處時，所長己○○告訴伊有線報說可能會有槍，叫我們仔細搜毒品，順便看看有沒有槍。當天伊先從被告住處開始搜，伊往廚房裡面去，然後在灶裡面看到1 包毒品，伊就請所長、同事過來，之後同事就把被告帶過來，就由所長跟乙○○、庚○○在詢問毒品的事。後來伊看到被告住處後面有1 間工具間，那是在搜索的範圍裡面，伊就到後面去搜。伊先到工具間，然後去倉庫、豬寮。在第1 次進工具間尋找時，沒有想到要找槍，第1 次搜索時沒有看見什麼，槍也沒有找到。伊後來好像是看到塑膠袋塞在工具間的柱子裡面，覺得有疑點，伊再進去1 次。伊先在柱子的夾縫發現1 個塑膠袋裝子彈，但是伊現在已經忘記是不是塑膠袋，只記得有個袋子裝1 顆子彈，應該就是偵卷第34頁照片中塑膠袋。然後伊就懷疑槍可能在這個工具室，就到處搜索。工具室有第2 層，伊就在第2 層捲起來的水管鏤空的中間地方發現1包袋子，好像是手提袋，用手指去壓，發現硬硬的，想會不會是槍械。然後伊看覺得蠻重的，伊就呼喊通知所長過來。所長他們就帶被告過來看那包東西是不是他的，之後才拿出來到走道。被告過來指認這個槍、彈時，伊已忘記被告有無馬上承認槍、彈是他的等語（見本院98訴175 卷一第184-190 、192-193 頁）。

㈥另依現場照片（見偵查卷第32頁）及移送機關繪製搜索現場平面圖（見本院98訴175 卷二第129 頁）所示，藏放扣案具殺傷力改造槍枝、子彈之工具間，係位於被告住處後方，前開建物前方及左、右前半部均築有圍牆，面對建物大門右側則為他人所有建物，右前方圍牆與他人建物間有一缺口，於現場搜索時，有1 部紅色轎車停放於前開建物右側空地上，而工具間後方則為雜樹叢生未有他人管理之荒地等情以觀，一望即知該工具間係屬圍牆內建物附屬建物，而非無他人管領之空間。而員警既在被告住處附連土地上之工具間夾層內搜得扣案具殺傷力之槍、彈，有可疑持有該物之人即為對該空間具有管領力之人。另扣案槍、彈為違禁品，不得持有，持有該物品之人為躲避查緝，又為隨時可持用該物，衡情其藏放前開物品，當以在其得以使用、掌控之地點。以此而論，本件扣案槍、彈查扣地點係在被告住間後方工具間起獲，當可排除係外人持有扣案具殺傷力槍、彈，且未經前開建物使用人同意，而將之藏放於被告住家後方工具間之可能。

㈦而扣案槍、彈經本院送請內政部警政署刑事警察局化驗後，固未發現可資比對之指紋，有該局98年12月1 日刑鑑字第0980146331號函（見本院98訴175 卷一第58頁）在卷可憑。雖被告初始否認前開具殺傷力槍枝、子彈為其持有，然本件搜索警員鑑於被告為遭搜索住處及其附屬建物使用人之一，乃詢問被告是否持有查獲扣案槍、彈時，始自白承認持有扣案改造槍枝、子彈，亦據證人庚○○、己○○證述在卷（見同上卷第174 頁、第179 頁），並有錄音光碟在卷可憑，佐以被告於本院供陳與其同住弟弟、弟媳並無碰槍、彈經驗，足認被告自白持有扣案具殺傷力之槍、彈應與事實相符，而堪採信。縱被告事後否認持有扣案槍、彈，仍不影響被告前開自白真實性。

㈧至現場搜索員警邱紹銘、庚○○、己○○與戊○○相互間就是否同時戒護被告、證人丁○○前往工具間指認扣案槍、彈，及拿取槍、彈、拍照細節略有出入，惟應係時間久遠致記憶上有所出入所致，然該細節仍無影響就證人庚○○、戊○○證述內容憑信性，附此敘明。

㈨綜上事證，本件事證明確，被告持有具殺傷力改造槍枝、子彈犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑理由：

㈠核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項非法持有子彈罪。

㈡又扣案具殺傷力槍枝1 枝、非制式子彈8 顆，與制式子彈1 顆，雖分別藏放於工具間內之柱子及夾層內，然無積極證據證明被告係於不同時間持有，罪既有疑，即應為有利被告之認定，應認被告係於同一時、地持有上開改造槍枝及非制式、制式子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈢另按犯非法持有槍、彈之罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內決定之；又持有槍彈屬行為繼續之繼續犯，至為警查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止，持有槍彈之犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後者，既未逾5 年，仍屬累犯（81年度台非字第181 號、88年度台上字第1439號、89年度台上字第392 號判決可資參照）。被告⑴於95年間因毒品案件，經本院於95年4 月13日以94年度訴字第312 號判決判處有期徒刑1 年1 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月，嗣經本院於96年8 月15日以96年度聲減字第520 號裁定分別減為有期徒刑6 月15日、5月，應執行有期徒刑11月；⑵又於96年間因槍砲案件，經臺灣桃園地方法院於96年6 月25日以96年度簡字第86號判決判處有期徒刑5 月，嗣經該院於96年9 月29日以96年度聲減字第5892號裁定減為有期徒刑2 月15日；⑶再於96年間因毒品案件，經本院於96年5 月23日以96年度訴字第334 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院於96年8 月27日以96年度聲減字第1679號裁定分別減為有期徒刑4 月、1 月15日，應執行有期徒刑5 月；上開⑴⑵⑶所示之罪接續執行，於97年5 月22日縮短刑期執行完畢，此有被告前案紀錄表附卷可稽，其持有扣案槍、彈之行為，於不詳時間起至97年9 月18日被查獲止，因被告持有扣案槍、彈之終了時即97年9 月18日，係於其受徒刑執行完畢後5 年以內，揆諸首揭所述，仍構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣爰審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之行為，對社會治安存有潛在之危險，併兼衡渠之智識程度及犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分；

㈠扣案之查獲之改造槍枝1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏之，自屬違禁物，應依刑法第38第1 項第1 款之規定宣告沒收。

㈡另扣案具殺傷力非制式子彈8 顆、制式子彈1 顆已於送鑑驗時試射擊發，而不具效能；不具殺傷力子彈1 顆，亦於送鑑驗時試射擊發，然非違禁物，亦非被告所有供犯罪所用或預備之物，均毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項、第47條第1 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏兆到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 黃美文