臺灣新竹地方法院99年度金訴字第5號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度金訴字第5號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

鍾宏明

選任辯護人

林俊宏律師

上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7821號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鍾宏明明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會（下稱金監會）核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金監會申請核准，經金監會許可後始得營業，詎竟未具備上開特定條件及經過上開主管機關核准，即於附表所示時間，與附表所示證人陳香伶等人分別簽訂授權委託買賣及公開申購有價證券同意書（下稱委託買賣及公開申購同意書）或有價證券委託下單同意書（下稱委託下單同意書），約定由如附表所示證人陳香伶等人提供自己在元富證券股份有限公司（下稱元富證券）彰化分公司開設之證券帳戶暨在彰化第六信用合作社（下稱彰化六信）開立之證券交割帳戶內資金予被告鍾宏明使用，全權委託被告鍾宏明代為進行股票、期貨、選擇權、認購權證之投資交易行為，因認被告鍾宏明所為係違反證券投資信託及顧問法第 6條第 1項而涉犯同法107條第1項之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。

三、公訴人認被告涉犯犯行，無非係以：㈠、被告鍾宏明於檢察事務官詢問時之陳述。㈡、證人黃彰仁、黃志強、黃錫堂、李日旺、張淑惠、張錶、粘淑貞、曾惠卿、陳秋菊、陳苑渝、莊菊芬於檢察事務官詢問時之陳述。㈢、彰化第六信用合作社員工退（職）基金管理委員會（下稱彰化六信退休金管委會）與被告簽訂之「委託下單同意書」 1份。㈣、彰化六信對金監會檢查局專案檢查之書面說明暨其附件 1份。㈤、金監會99年4月9日金管檢證字第0990103362號函暨所附附件1 份。㈥、與被告有資金往來之帳戶交易明細、彰化六信退休金管委會等48人於彰化六信之存款印鑑卡影本、身分證影本、彰化六信退休基金管理帳戶交易明細、彰化六信退休基金交割款帳戶交易明細、被告於彰化六信營業部活期交易明細、元富證券彰化分公司彙整資料及陳秀專等46人之開戶基本資料各 1份。㈦、彰化六信退休金管委會及證人陳香伶、曾惠卿、李日旺、張淑惠、張錶、粘淑貞、粘天來、陳秋菊、陳苑渝、陳武恭、陳琮泰、莊菊芬、曾黃淑鈴、葉美智、林金松等人簽署之委託買賣及公開申購同意書各 1份。㈧、證人陳香伶等15人於彰化六信開立之活期儲蓄存款存摺影本數份等為其主要論據。訊據被告鍾宏明固坦承其未曾向金監會申請核准經營全權委託投資業務，並曾於民國95年12月14日與彰化六信退休金管委會簽訂「委託下單同意書」，且於93年至97年間與陳香伶等16人分別簽訂「委託買賣及公開申購同意書」後，利用彰化六信退休金管委會及上開15人等之證券帳戶從事買賣股票或借貸股票以投資等事實，惟堅詞否認有何違反證券投資信託及顧問法犯行，辯稱略以：其僅係向上開人等借用帳戶內之款項或股票，並利用彼等之證券戶頭從事投資交易或將借來之股票拿去向證券商質押借錢再為投資有價證券之用，不論盈虧皆須給付借款人年利率百分之8 之利息，除此之外，投資若有虧損，其尚須補足價差，投資標的亦皆由其自己決定，不須借款人之同意或授權，僅是單純借貸關係，而非經營全權委託投資業務等語。

四、經查：

㈠、證據能力有無之判斷：

１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告鍾宏明及其辯護人於本院準備程序及審理中陳稱：除了彰化六信對金監會檢查局專案檢查之書面說明暨其附件、金監會99年4月9日金管檢證字第0990103362號函暨所附附件各 1份係傳聞證據，故無證據能力外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見等語，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據既經被告及其辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件認定之依據，均有證據能力，合先敘明。

２、按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前 3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，該條乃係對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。因此，採取容許性特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，最高法院98年度台上字第2659號判決意旨可資參照。再同條第 3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第 2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，即無證據適格可言，亦有最高法院97年度台上字第3040號判決意旨可資參照。經查：

⑴、關於彰化六信對金監會檢查局專案檢查之書面說明暨其附件1 份，其係關於金監會對彰化六信專案檢查所詢事項所為之意見表示，有前開函文內容在卷可查，此部分係彰化六信應金監會之請，就下列事項：①、提供元富證券彰化分公司何人同意與貴社配合進行套利交易之書面資料？如無此資料，請書面說明當初元富證券彰化分公司何人與貴社接觸？②、提供簽約後迄檢查基準日間，元富證券彰化分公司告知套利之相關標的為何？係由元富證券彰化分公司何人告知？③、授權對象為何改為「鍾宏明」，係由元富證券公司何人決定？當「鍾宏明」無法負擔投資損失，元富證券彰化分公司是否承諾負擔損失，抑或有徵提其他十足擔保品？表示意見所為審判外之陳述，而該函文顯非彰化六信業務上例行性、反覆性之文書，因製作過程為何不明，是本院僅憑該函文無從判斷是否具有特別可信性，而為刑事訴訟法第 159條之4第2款或第3款之文書，是認此部分應無證據能力。

⑵、至金監會99年4月9日金管檢證字第0990103362號函暨所附附件 1份，其係關於「證券委託下單同意書」所載之交易內容，是否屬於證券投資信託及顧問法所定之經營全權委託投資業務所為之意見表示，有前開函文內容存卷可佐，此部分係應檢察官之請，就卷附「證券委託下單同意書」所載之交易內容，是否屬於證券投資信託及顧問法所定之經營全權委託投資業務所為審判外之陳述，而該函文是否為金監會業務上例行性、反覆性之文書？製作過程為何？本院僅憑該函文無從判斷是否具有特別可信性，而為刑事訴訟法第159條之4第2款或第3款之文書，是認此部分亦無證據能力。

㈡、被告鍾宏明與彰化六信退休金管委會於95年12月14日簽訂「委託下單同意書」，並曾於附表編號 1至編號16所示之時間與附表編號 1至編號16所示之人分別簽訂「委託買賣及公開申購同意書」各 1份，嗣被告即利用上揭人等帳戶內之資金或股票質押及其等名義從事證券投資，不論盈虧，凡有使用借款人證券帳戶內之資金或股票質押，於每次交易完成後即依年利率百分之 8計算利息給付予上揭人等之事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時供承在卷（偵卷第6頁至第7頁、第12頁至第14頁、本院卷第18頁、第23頁至第24頁、第78頁背面至第79頁），核與證人黃彰仁、李日旺、張錶、粘淑貞、曾惠卿、陳苑渝、莊菊芬於檢察事務官詢問時之陳述及證人黃志強、黃錫堂、張淑惠、陳秋菊於檢察事務官詢問時之陳述及於本院審理時經具結之證述大致相符（偵卷第 8頁、第43頁至第45頁、第61頁至第63頁、第69頁至第70頁、第72頁至第74頁、第92頁至第93頁、第102 頁至第 103頁、第121頁至第122頁、第137頁至第139頁、本院卷第64頁至第71頁），並有委託下單同意書、彰化六信退休基金管理帳戶交易明細、彰化六信退休基金證券交割款帳戶交易明細各 1份、委託買賣及公開申購同意書影本16份、彰化六信活期儲蓄存款存摺影本數份等在卷可稽（他字卷第 5頁至第 7頁、第53頁至第90頁、偵卷第46頁至第60頁、第64頁至第68頁、第75頁至第91頁、第95頁至第101頁、第105頁至第 120頁、第123頁至第136頁、第140頁至第171頁），故被告與附表編號 1至編號16所示之人簽訂「委託買賣及公開申購同意書」及與彰化六信退休金管委會簽訂「委託下單同意書」後，即自93年至97年間連續使用其等帳戶內之款項或股票質押借款，並以上開人等之名義為股票交易行為，且不論盈虧凡有使用帳戶內之金錢或股票，皆以年利率百分之 8計算利息給付予附表編號 1至編號16所示之人之事實，堪以認定。惟上揭行為態樣是否屬於證券投資信託及顧問法所規範之「經營全權委託投資業務」？此即為本案審理之重點。

㈢、按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」，而所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易之業務，同法第 5條第10款亦有明文。是以，全權委託投資業務即係為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，並基於該判斷代替客戶從事有價證券投資業務，先此敘明。

㈣、關於彰化六信與被告間是否屬於「全權委託投資」關係部分：

１、證人即彰化六信資金操作室襄理黃志強於本院審理時結證稱：「（該份同意書第3條第1點，是何意？）就是每次鍾宏明用我們在彰化第六信用合作社員工退職金專戶的錢去買證券的話，損益是由鍾宏明自己負責，然後鍾宏明付我們百分之8的利息，看鍾宏明一次用了多少錢，就收年利率百分之8的利息，營業員的手續費折讓退給鍾宏明，關於手續費為何要退我不清楚，這是證券商他們有慣例，一定的額度以上會退一部分的手續費，退手續費的事情我們六信沒有與證券商談過。另外，我們彰化第六信用合作社的投資部門也有在證券商開戶，證券商也有退手續費給我們投資部門，我是操作部門的，退手續費的部分要去問證券商，我不知道算法，手續費退的不多，而且我們六信的投資部分也不是頻繁進出買賣股票」、「（鍾宏明的操作損益是否會影響到你所述的年利率百分之 8的利息？）我們與鍾宏明之間的往來都有給」、「（該同意書的第3條第2點，是什麼意思？）每一次結算我們是從鍾宏明買進到賣出，才能計算出鍾宏明用了多少錢，用了多少天才能計算利息，所以會有這一條是我們怕鍾宏明假設他從買進直到賣出時間隔很久，如果中間虧損很多，我們怕鍾宏明虧錢，無法付錢，可以從鍾宏明提供的本票來彌補」、「（所以從這兩點來看，是否可以得出操作損益全部都由鍾宏明負責的結論？）約定也是這樣，而且實際操作也是由鍾宏明自己負責損益」、「（所以證券委託下單同意書不是你們退職金專戶下單，而是鍾宏明決定他自己要買賣什麼股票？）類似借用我們的帳戶買賣股票，買賣股票是他自己買，與我們無關」、「（鍾宏明是否幫你們買賣股票？）我們只是收百分之 8利息，在我們專業上認為這是叫做總資產的交換」、「（買賣股票的盈虧由何人負責？）鍾宏明，不會由我們的退職金專戶承擔」、「（究竟鍾宏明是幫你們退職金專戶買賣股票或是他幫他自己買股票？）幫他自己買股票，他自己挑他想買的股票」、「（同意書上第3條第2點新臺幣（下同） 1千萬的本票部分用意是否為擔保的性質？）也算是，我們怕鍾宏明虧錢太多會付不出來，所以我們有多這一條對我們來說比較有保障」等語（本院卷第69頁背面至第70頁）；證人黃錫堂即彰化六信之人事室主任於本院審理時結證稱：「（該份同意書第3條第1項的內容為何意？）因為我們作帳戶處理，每次根據最後的結果，我們收取百分之 8的利息，如果有盈餘的話我們就把錢轉進被告指進的帳戶，如果虧損的話，被告就把錢轉到我們的帳戶，盈虧由鍾宏明負責，我們就是收取固定的年利率百分之 8」、「（同意書第3條第2項的意思為何？）是由鍾宏明開立一張票據給我們作為保證，假如鍾宏明動用我們退職金專戶的錢買賣股票有虧損的時候，如果鍾宏明沒有如數回補，我們就可以依照票據求償」、「（鍾宏明買賣股票到底是幫你們買還是幫他自己買？）我不清楚，我們就是賺取固定百分之 8利息，其他的事我不知道」、「（你們所謂年利率百分之 8利息如何計算？）一筆交易一筆交易的算，比如今天買台化股票，明天交割，鍾宏明有開始動用到錢的時候，我們就從交割日期間開始起算期間，算到鍾宏明把台化股票賣掉，錢進到我們退職金的帳戶，從買股票到賣股票有幾天，我們就計算幾天的利息，年利率以百分之 8計算」等語（本院卷第71頁），綜核證人黃志強、黃錫堂之證述可知，彰化六信退休金管委會僅係以其名義提供個人資金、帳戶予被告買賣股票，並收取固定百分之8利息。

２、參以被告與彰化六信退休金管委會固簽訂有「委託下單同意書」，惟系爭同意書約款載明：…雙方約定對於甲方（按指彰化六信退休金管委會）交易帳號之操作損益作損益認列，須由下列方式執行：１、雙方於契約期限內，甲方須提列帳戶內每次操作之盈餘（含手續費），扣除資金年化報酬率8%（以資金出入日期為準，按日計息）後，將餘款匯予乙方（按指被告鍾宏明）指定之帳戶。乙方應付予甲方帳戶內每次操作產生虧損之所有金額，加上資金成本年化報酬8%。上述損益認列應於每次操作完成交割日期一併結算，手續費折讓則於元富證券匯入甲方帳戶後，當日由甲方匯入乙方指定之帳戶。２、乙方需簽立1紙金額1千萬元正之本票交付予甲方，若甲方於乙方操作期間內，發生帳戶虧損，乙方未將應付金額彌補時，甲方得依票據法循法律途徑求償，若契約終止並經雙方結算後，甲方得無條件返還本票等情。可知被告應係為自己執行投資或交易，所圖者係自己操作股票買賣所得之利潤，並非為彰化六信退休金管委會之利益，與全權委託操作以謀取本人之利益並不相同，且於全權委託投資業務之情形，係客戶自願委任由受任人就有價證券、證券相關產品為價值分析進而判斷與投資，損益應由委託人自行承受，斷無由受任人再行簽發本票以為擔保之理，然本件被告於系爭同意書約款中同時載明其需簽立 1千萬元之本票交付予彰化六信退休金管委會，於被告投資發生虧損而未將應支付金額彌補時得依法律途徑求償，益證雙方所約定之型態核與「全權委託業務」全然不符，而較近似以本票供擔保之借貸關係，是雙方所訂立契約內容雖名為「委託下單同意書」，但實質上應屬單純之借貸關係，自難認被告此部分有從事經營全權委託投資業務之行為。

㈤、關於被告鍾宏明與證人曾惠卿、李日旺、張淑惠、張錶、粘淑貞、陳苑渝、莊菊芬、陳秋菊間是否屬於「全權委託投資業務」部分：

１、證人曾惠卿於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）…我跟鍾宏明是借貸關係，鍾宏明用我的帳戶買賣交割，他說要多少我就借多少，利息年利率8%」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）損益由鍾宏明承擔，我只賺利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8%後要將錢匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢補進來，再給我利息」、「（有無佣金或其他費用？）沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）鍾宏明負擔」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）鍾宏明決定，我不管他買什麼，鍾宏明要買什麼股票不會通知我，我不知道鍾宏明買什麼股票，我只是純粹賺利息」、「（決定買賣有價證券的標的物後，何人下單或通知證券員以執行該買賣交易？）鍾宏明通知營業員直接從我的帳戶下單，我有授權給鍾宏明從我的帳戶下單」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）沒有」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）都在我這邊，我沒交給他」、「（多久與鍾宏明結算一次？）每交易一筆賣掉股票時，都會結算一次」等語（偵卷第92頁至第93頁）。

２、證人李日旺於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）…是我太太聽一位陳小姐說鍾宏明在做理財投資，我們將錢借給他…」、「（何時、何因開始授權鍾宏明代為下單？授權期間？）93年或94年間，聽人家說錢借給鍾宏明，鍾宏明會給我們利息8%，使用我的帳戶進出，授權期間大約至97年金融風暴之後就沒再使用了」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）有時賺有時虧，但是我固定向鍾宏明收取8%的利息，我們是用存簿的紀錄來計算利息，鍾宏明要買的時候會告知我，看我有無錢借給他，如果我有錢的話就匯進自己的戶頭供鍾宏明使用…鍾宏明要使用我帳戶的錢，大部分都會跟我說，但有時金額較小時，會沒有跟我說，因為我有授權給他」、「（有無佣金或其他費用？）沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）交易稅及手續費沒有我們的事，都是鍾宏明支付的」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）是鍾宏明決定的」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）沒有，我想說錢跟股票在我們名下，應該沒什麼風險」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）沒有，證券帳戶及存摺都在我手邊」、「（多久與鍾宏明結算一次？）不一定，有時候是等股票賣掉才結，有時候比較久的話，股票持有中就先結算」、「（交易明細中轉付鍾宏明的支出是何用？）應該是如果股票買賣賺錢的話，我就轉付給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會轉給我們」等語（偵卷第43頁至第45頁）。

３、證人張淑惠於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）買賣股票認識的，95、96年間鍾宏明說要使用我的戶頭…所以我就同意，且鍾宏明會付利息，鍾宏明並說不管賠錢或賺錢都付我年利8%的利息，如果賠錢的話會將錢補到我的戶頭，賺的錢扣除8%的利息後我會將錢轉到鍾宏明的帳戶」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）投資損益都是由鍾宏明承擔」、「（有無佣金或其他費用？）都只有利息8%，其他沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）鍾宏明要付給我，我只管買的金額多少，賣的金額多少，錢用了幾天，其他都不關我的事，我是看存摺上的金額來計算」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）鍾宏明下單決定，鍾宏明也不會通知我他要買賣什麼股票，是我請營業員通知我買賣了什麼股票」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）鍾宏明跟我之間沒有簽契約」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）都在我這裡，沒有交給他」、「（多久與鍾宏明結算一次？）如果股票出售後鍾宏明會打電話給我，請我將股票出售所得扣除8%的利息後匯到他的帳戶，如果是賠錢的話，我會請他先補進來」等語（偵卷第61頁至第63頁）；於本院審理時結證稱：「（你當初簽立同意書的目的是否授權鍾宏明使用你的交易帳戶去代理你委託元富證券買賣有價證券等行為？）就是我同意鍾宏明用我的元富證券的戶頭買賣股票，我聽人家說可以賺年利率百分之8的利息…我們就去元富證券那邊簽同意書，同意鍾宏明用我的戶頭買賣股票」、「（你有提到你簽了這張同意書授權鍾宏明用你的元富帳戶買賣股票可以賺年利率百分之 8利息，這是如何計算的？）我同意之後，鍾宏明會用我的戶頭裡面的錢買賣股票，每一筆股票買進賣出之後，我就跟鍾宏明結算，算年利率百分之8，比如說用我戶頭100萬元買股票的話，用我拿出去的錢即100萬元乘以年利率百分之 8，除以365天計算出一天的利息，再乘以鍾宏明從我的戶頭買進股票到賣出股票這中間經過的實際天數，按實際天數來計算鍾宏明應該給付我的金額」、「（你們有無約定一檔股票的獲利或是虧損呈現時就結算一次利息或是好幾擋的股票一次結清？）如果一次買進股票A、B、C之後，A、B、C分別賣出，那就以 A、B、C分別賣出的時間分別結算，如果A、B一起賣， C另外賣，那A、B的部分會一起結算， C的部分另外結算」、「（鍾宏明在你的戶頭進行買賣，那買賣的盈虧是否會影響到你們約定的利息？）當初說不管賺或是賠都給我百分之 8的利息」、「（鍾宏明是幫你買賣或是幫他自己買賣？）我同意鍾宏明用我的錢買賣，但是是幫他自己買賣吧」、「（所以你是全權委託鍾宏明幫你買股票，或是你借錢給鍾宏明，由鍾宏明利用你的帳戶買他自己的股票？）不是委託鍾宏明幫我買股票，我只是單純賺利息，我只是把我的錢借給鍾宏明操作，然後我賺利息，如果我委託鍾宏明，就得把錢交給他，我不要把錢交給他，我錢是放在我自己的戶頭，我只是借錢給鍾宏明用，我賺利息」、「（鍾宏明買賣股票虧或是賺都他自負？）對，只要他用到我的錢我就要收利息，不管他是賺或賠」、「（鍾宏明買賣股票會牽涉到有手續費及其他相關稅賦部分，由誰負責？）由鍾宏明負擔，我只有拿百分之 8的利息，其他我不管」等語（本院卷第64頁至第66頁）。

４、證人張錶於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）…我想說將錢借給鍾宏明，賺點利息，時間也很短，應該是沒有一年，利息是年利率8%，鍾宏明跟我借錢用我的帳戶買賣股票」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）鍾宏明說給我利息8%，股票賺錢扣掉利息後要將錢轉給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢補進來」、「（有無佣金或其他費用？）沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）鍾宏明支出，我純粹借錢給鍾宏明」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）鍾宏明決定，鍾宏明要買什麼股票不會通知我，我是去刷簿子才會知道」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）沒有」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）在我這邊，我沒交給他。」等語（偵卷第69頁至第70頁）。

５、證人粘淑貞於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）認識…我跟鍾宏明是借貸關係，我陸續借鍾宏明大概1、1千萬，我借錢給鍾宏明去買賣股票，我純綷賺利息，年利率8%，鍾宏明在我的帳戶中買賣股票」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）損益由鍾宏明承擔，我只賺利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8%後要將錢匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢補進來」、「（有無佣金或其他費用？）沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）鍾宏明負擔，我們只是算本金的錢」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）鍾宏明決定，我不管他買什麼，鍾宏明要買什麼股票不會通知我，我是看簿子才會知道」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）只有簽同意讓他在我的帳戶中下單的授權書…」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）在我們這邊，我沒交給他」、「（多久與鍾宏明結算一次？）每交易一筆賣掉股票時，都會結算一次」等語（偵卷第72頁至第73頁）。

６、證人陳苑渝於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）…我跟鍾宏明是借貸關係，我將錢借給他，賺年利率8%，我將錢轉到鍾宏明在六信的帳戶，鍾宏明打電話向我借錢，我就會將錢匯到他的帳戶，每一筆買賣結束後他會算利息給我…」、「（何時、何因開始授權鍾宏明代為下單？授權期間？）我有簽授權書給鍾宏明，但是我不清楚鍾宏明有無在我的帳戶中下單」「（鍾宏明向你借款，本息如何償還？）每一筆股票賣掉之後結算一次…」等語（偵卷第121頁至第122頁）。

７、證人莊菊芬於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）…，我跟鍾宏明是借貸關係，賺利息年利率8%，我授權鍾宏明在我的帳戶買賣股票，交割款是我支出，我賺交割款8%的利息」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）損益由鍾宏明承擔，我純粹賺8%利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8%後再將賺的錢的部分匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢跟利息一起匯到我的帳戶」、「（有無佣金或其他費用？）沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）鍾宏明負擔」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）鍾宏明自己決定…」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）沒有」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）都在我這邊，我沒交給他」、「（多久與鍾宏明結算一次？）每交易一筆賣掉股票時，都會結算一次」等語（偵卷第137頁至第138頁）。

８、證人陳秋菊於偵查中證稱：「（是否認識本案被告鍾宏明？何時、如何認識？與鍾宏明關係？）…我跟鍾宏明是股票的借貸關係，我將我的股票借給鍾宏明讓鍾宏明去抵交割款，利息8%，本金是看鍾宏明下單的成交價，一般是用現金交割，我則是用股票讓他折抵交割款，所以用交割款來算本金，鍾宏明是用我的帳戶買賣，我有簽授權書給他，授權他用我的帳戶買賣交易」、「（雙方如何約定投資損益之分配？）損益由鍾宏明承擔，我只賺利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8%後要將錢匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢跟利息一起匯到我的帳戶」、「（有無佣金或其他費用？）沒有」、「（買賣有價證券【如股票等】交易所生交易稅或證券公司手續費，何人負擔？）鍾宏明負擔，我單純收利息」、「（買賣有價證券【如股票等】的標的物是何人決定？）鍾宏明自己決定，鍾宏明要買什麼股票不會通知我，我不知道鍾宏明買什麼股票」、「（決定買賣有價證券的標的物後，何人下單或通知證券員以執行該買賣交易？）鍾宏明通知營業員直接從我的帳戶下單，我有授權給鍾宏明從我的帳戶下單」、「（授權鍾宏明代為下單，無簽訂書面契約或其他文書？）沒有」、「（授權鍾宏明下單時，是否交付你個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明？）都在我這邊，我沒交給他」、「（多久與鍾宏明結算一次？）每交易一筆賣掉股票，都會結算一次」等語（偵卷第 102頁至第 103頁）；於本院審理時結證稱：「（當初借你現有的股票給鍾宏明去放空【按實際上係指借股票予證券商質押】，有算利息嗎？）有算，鍾宏明如果有用到我的股票就有算利息，沒有用到就沒有利息，以我存摺裡面的股票來說，假如說鍾宏明是用到 100萬元的資金，鍾宏明就是用我的股票裡面拿相當於 100萬元的股票去抵押，並不限制哪一檔股票，100萬元就是算年利率百分之8的利息，看鍾宏明用股票用了幾天，就算那幾天的利息」、「（你說年利率百分之 8的利息的本金是如何計算的？）只有本金部分來算，沒有加獲利，比如說鍾宏明需要100萬元，我就用那100萬元來算，不管鍾宏明是賺或是賠，因為賺賠都與我無關」、「（你當初是看著你的證券帳戶的存簿來算你應得的利息嗎？）如果鍾宏明如果要用錢買股票，我就去證券商蓋抵押書，所以我一定知道鍾宏明什麼時候用，如果鍾宏明作放空，這一檔股價補回之後，就是我的股票贖回之後，就可以算鍾宏明用的時間，所以鍾宏明使用抵押股票的時間計算方式就是我在證券商蓋抵押書到我股票贖回經過的時間」、「（所以你單純是提供你現有的股票而沒有提供現金？）對」、「（你剛才說鍾宏明在你的戶頭裡面進行操作，鍾宏明是幫他自己操作或是幫你操作？）幫他自己操作」、「（你跟被告之間的約定就是你同意被告用你元富證券的帳戶的股票讓他抵押，所以你是借股票給鍾宏明，然後再還你股票之後計算出借股票的期間來計算利息？）對」、「（鍾宏明借妳的股票去抵押買賣股票，是他幫他自己買賣股票，與你無關？）跟我沒有關係」等語（本院卷第67頁背面至第68頁）。

９、觀之證人曾惠卿等 8人之證述，其等均僅係提供個人資金、帳戶給予被告買賣股票，並收取固定百分之 8利息，而買賣股票價差之利潤亦均由被告取得，若有虧損亦由被告負責補足，且其等仍持有自己帳戶可供擔保，是雙方實質上係被告借名買賣股票，所圖者係自己操作所得之利潤，並非為證人曾惠卿等 8人之利益，與全權委託操作以謀取本人之利益並不相同，尤有進者，其中證人陳秋菊並非將自有資金交予被告為其判斷、買賣股票，而係將股票借予被告向證券商質押借款，再讓被告得以為自己之利益投資買賣股票，故被告所為顯與從事經營全權委託投資業務行為所規範者大相逕庭。

㈥、至關於檢察官提出證人陳香伶等15人簽署之「授權委託買賣及公開申購同意書」部分：按證券經紀商應依委託人或代理人之書信、電報、電話、電子式交易型態或當面委託，方得填、印製證券交易法第87條所規定之委託書承辦之；電子式交易型態係指以語音、網際網路、專線、封閉式專屬線路及其他經本公司同意之電子式委託買賣方式。被授權人須先取得委託人之授權書，方得代辦委託買賣及在業務憑證上簽章，臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第4 條定有明文，復觀證人張淑惠於本院審理時結證稱：「（你跟鍾宏明簽第 189頁的授權委託買賣及公開申購有價證券同意書之用意為何？）這是證券公司說要我簽這張同意書，他們才能讓鍾宏明用我的股票帳戶買賣股票，我與鍾宏明談過之後，問過細節，我願意借鍾宏明錢，證券公司就要求書面同意，所以就簽了這張書面，這是證券公司要求的，要簽這張書面，鍾宏明才可以用我的戶頭買賣股票」等語（本院卷第66頁），可知委託人與受託人間縱有簽署系爭委託買賣及公開申購同意書，乃係受託人如擬使用委託人帳戶買賣股票，依行政法規規定必須簽署之文件，至多僅得認定受託人或有使用委託人帳戶從事證券交易之可能，惟此為一般證券交易市場常見之型態，並不當然可以認定雙方間有何「全權委託投資業務」關係，是本件被告縱與如附表編號 1至編號16所示之16人有簽署系爭委託買賣及公開申購同意書，仍無法遽認被告有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，故自不得採為對被告不利之認定。

㈦、再檢察官提出其他證據縱均為真，並有部分證據可證明被告多次利用如附表編號 1至編號16所示之證人之帳戶內之資金買賣股票或有借用股票等事實，惟依上開證據至多僅能證明被告與如附表編號 1至編號16所示之證人存在債權、債務之借貸關係，然仍無法證明被告未經主管機關核准經營「全權委託投資業務」之犯行，故均不得採為被告有罪之依據，附此敘明。

五、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告鍾宏明有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告鍾宏明有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告鍾宏明之認定，即應逕為有利於被告鍾宏明之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告鍾宏明有何公訴人所指違反證券投資信託及顧問法之犯行，應認為被告鍾宏明之犯罪尚屬不能證明，爰為被告鍾宏明無罪判決之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務