臺灣新竹地方法院102年度勞訴字第13號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第13號

原告

廖國光

訴訟代理人

范增亮

訴訟代理人

廖惠絹

被告

日升起重工程有限公司

法定代理人

施永勝

訴訟代理人

施登川

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國102 年11月14日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項分別定有明文。查：(一)原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）668,925 元。(二)嗣於民國102 年2 月20日變更請求金額為：657,701 元。(三)又於102 年6 月25日變更請求金額為：534,469 元。(四)再於102 年8 月1 日變更請求金額為：70 2,819元。(五)其後再於102 年11月14日變更訴之聲明為：⒈被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥111,408 元。⒉被告應給付原告591,411 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（見本院勞訴卷第174 頁反面）。核原告上開所為係就同一基礎事實，為減縮、擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復未加以異議，核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)原告自90年9 月4 日起受雇於被告公司擔任吊車司機學徒，93年底升任為司機助理，其後升任為司機，於101 年10月23日上班時間不假外出，乘坐同事古建鈞騎乘之機車發生車禍，導致左腿骨折。101 年11月5 日被告表示原告車禍休養期間如要在被告公司加保，必須自行負擔全額保費（包含雇主負擔70％之勞健保費及法定6 ％勞工退休準備金），原告母親及胞姊無力繳納保險費，故同意被告將原告退保，惟原告於同日晚間即電請被告不要退保，因原告仍有傷病給付可以申請，被告同意先不退保，卻於翌日101 年11月6 日通知已辦理退保（退保日為101 年11月1 日），並解雇原告，顯然違背誠信原則。

(二)本件原告不假外出當可記曠職懲處，依法並未達成解雇條件，原告曾於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室與被告進行調解，惟最終調解不成立，原告要求被告給付資遣費、預告工資、工資、勞健保費及勞工退休準備金，並主張被告上開不合法行為已嚴重影響原告工作保護及勞動契約存續之互信基礎，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6 款之規定終止勞動契約，並依法提起本件訴訟，請求被告給付如下之金額及提繳退休金差額：１資遣費333,872 元：原告月平均工資為44,508元，自90年9 月4 日到職日起至101 年11月1 日離職日止，原告於94年7 月1 日勞工退休金條例施行時選擇適用新制，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付原告資遣費333,872 元。２預告期間工資44,508元：被告片面無端終止兩造僱傭關係，符合勞基法第14條第1 項第6 款規定，爰請求被告給付原告1 個月預告期間工資44,508元。３失業補助損失158,040 元：被告不當解雇並逕行退保，致原告無法取得非自願性離職證明，喪失失業後請領政府失業補助資格，原告依就業保險法第38條規定，請求被告賠償158,040 元（法定投保薪資43,900元×60％×6 個月＝158,040 元）。４特別休假損失133,524 元：原告自服務被告公司開始，期間被告未依勞基法第38條規定給予特別休假，原告94年6 月9 日起應享有7 日特休、95年6 月9 日應有7 日，96年應有10日、97年應有10日，98年應有14日、99年應有14日、100 年應有14日、101 年6 月9 日起應有14日，共計90天。原告任職期間每月所得約44,508元，每日工資為1,484 元，依勞基法第39條規定，被告應賠償原告未休特別休假之損害133,524 元（1,484 元×90天＝133,560 元，原告僅請求133,524 元）。５被告為原告投保薪資以多報少之損失79,507元：緣101 年9 月原告父親去世，原告得申請死亡給付3 個月，因被告以多報少，僅以22,800元為原告投保，故原告受有死亡給付差額損失63,300元（43,900元－22,800元＝21,100元，21,100元×3 個月＝63,300元）；另原告因本件車禍住院50日，得自不能工作之第4 日起請領6 個月平均投保薪資百分之50之傷病給付，亦因被告以多報少，受有傷病給付差額損失16,177元（43,900元－22,800元＝21,100元，21,100元÷30日×46日×50％＝16,177），爰依勞工保險條例第72條第3 項之規定，請求被告賠償上開損害。６退休金提撥不足111,408 元：原告依勞工保險條例投保薪資應為43,900元，被告卻只提報22,800元，依法新制退休制度實施後每月須提撥6 ％退休金，然因被告提撥不足致原告新制退休金無法足額的累積挹注，嚴重侵害原告往後退休金請領數額，為此爰依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告應自94年7 月1 日新制退休制度實施日起至101 年11月6 日原告遭非法解雇日止，共計88個月，應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥不足額111,408 元（43,900元－22,800元＝21,100元，21,100元×6％×88個月＝111,408 元）。

(三)對被告抗辯所為之陳述：１被告偽稱原告事發當時上班時間先喝一瓶米酒加維大力，意猶未足才不假外出買酒云云，並非事實，蓋原告雖不假外出，依法仍未達解雇條件，且原告發生車禍時，亦經執法人員酒測值為0 ，是被告上開說詞乃子虛烏有。２被告辯稱會退保是依原告母親要求云云，實則是被告要求不退保的話必須自行負擔全額保費，原告母親擔心無法負擔才會倉促同意退保。惟依勞工保險條例第6 條規定，被告所屬產業規模係必須為勞工強制投保，再依勞工請假規則第4 條第3 項規定得知，並無由勞工全額負擔保費之意，被告違法欺壓不知情家屬已不堪維持正常和諧僱傭關係。３被告辯稱原告經常遲到，故無特休，又辯稱勞、健保加保是依扣除飯錢及開車安全獎金後之薪資所得，並未高薪低報，另指稱被告曾告知調整投保級距，是原告反對云云，均非事實。

(四)為此聲明：１被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥111,408 元。２被告應給付原告591,411 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。３訴訟費用由被告負擔。４願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告公司已依勞基法第12條第1 項第4 款合法終止雙方勞動契約，無須給付資遣費及預告期間工資：１經查，原告於被告公司任職期間，常有飲用酒精飲料、不假外出、遲到、不服長官糾正等之情事，同事間常有摩擦，甚至有破壞公司機械設備情事發生，原告雖有上開之情，然被告公司認原告具專業技術，一時亦無法覓得其他人可以代替原告職務，僅以口頭告誡。又原告之職務為擔任駕駛操作起重機械，首重工作安全及專業技術，其本身應明確知悉於上班期間不得飲用酒精飲料，以免造成重大工安，危害自己及他人之人身、財產安全，惟被告在職期間多次不聽勸諭，仍不顧他人安全，飲用酒精飲料，情節重大不言可喻。綜上，原告所為係多次違反勞動契約、工作規則及故意損耗機器、工具，而情節重大，被告公司自可依勞基法第12條第1 項第4 款、第5 款規定終止勞動契約。２原告自承於101 年11月5 日確有退保，被告公司亦同意之情事，準此，雙方業已合意終止僱傭契約，除非勞雇雙方另為約定，否則雇主並無給付資遣費、預告期間工資之義務。退步言之，雙方僱傭契約遲至101 年11月21日勞資爭議調解時，被告主張依勞基法第12條第1 項第4 款終止契約時亦已終止，故被告依勞基法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第1款定有明文。

(二)原告請求被告賠償勞工保險投保薪資以多報少，致原告受有提繳退休金短少之損害及受有申請保險給付短少之損害，均無理由：１被告雖有將原告投保薪資以多報少之情事，惟被告因原告薪資逐年調整，確曾告知原告欲調高其投保薪資，然原告以調高投保薪資保費增加會使其收入減少，而明確拒絕調整，換言之，原、被告雙方間有合意不調整原告之投保薪資；再者，若原告真對於投保薪資有所意見，何以多年來，從未對於投保薪資有過爭執？足見原告的確知悉投保薪資以多報少之情事，亦同意之，故原告所請，均無理由。２本件原告既然同意被告公司將被告投保薪資以多報少，以減少原告每月保費支出，對於保險給付亦當然必須以投保薪資核算保險給付，此應為原告所知悉，原告一方面節省保費支出，另一方面自應承當保險給付減少的風險，始符公平。進步言之，於誠信原則下，原告主張被告應補足保險給付之價差，應係以損害他人為目的之權利濫用，自不應准許為是。

(三)原告請求被告給付特別休假未休工資，亦無理由：１按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動二字第21776 號、82年8 月27日台勞動二字第44064號函可資參照。次按勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受民法第126 條時效之5 年短期時效之限制，有內政部74年11月4 日（74）台內勞字第359959號函釋可稽。２經查，原告自93年6 月9 日起任職於被告公司，雙方勞動契約遲至101 年11月21日勞資爭議調解時業已終止，有新竹市政府勞資爭議調解紀錄可參。惟兩造間之僱傭契約或因雙方合意終止勞動契約，且合意終止非可歸責於雇主，或因原告有勞基法第12條第1 項第4 款之情事而經被告合法終止等情，均如上述，則本件勞動契約之終止乃均係可歸責於原告之事由所致，依行政院勞工委員會前述函釋反面解釋，原告縱有未休完之特別休假日數，被告亦無須依勞基法施行細則第24條第3 款之規定，折計發給工資。再者，雙方於契約成立時，即言明月休二天，特休之款項已納入薪水發放。３退萬步言之，依勞基法第38條及勞基法施行細則第25條第1款、第5 條之規定，勞工在同一雇主或事業單位任職，其特別休假係自受僱當日起算。原告所主張96年度（含）各年度之特別休假未休工資請求權部分，縱原告有特別休假而未休為真，且需折計發給工資，依前揭說明，該等請求權亦已罹於5 年短期時效而消滅，逾此部份之請求，不應准許。

(四)原告月平均工資應為29,056元：１查本件原告薪資結構之發放標準，「全勤獎金」意指當月無休假等未上班且無遲到3 次之情，即發給該獎金；「早晚全勤」指的是該月上班無遲到早退之情，則發予該獎金；「安全獎金」則指當月無安全事故發生如車輛毀損等車損人傷之情，即發給該獎金；又「伙食餐費」，所指依該月實際上班日，按日發給餐費；「電話費」即指公司補貼該月員工以電話聯絡工作事宜等花費。綜上說明，「工資」應係勞工之「勞務所得」，為其勞動對價而給付之「經常性給與」，故前開⑴安全獎金，非勞工之「勞務所得」，亦不合「經常性給與」之定義；⑵電話費、伙食餐費，非勞工之「勞務所得」僅為補助福利性給予，則計算薪資時，自應予排除。⑶早晚全勤、全勤獎金，列為薪資，被告無意見。２另平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2 條所定情形外，應以事由發生之當日前6 個月期間總所得除以6 。查原告於101 年11月21日終止與被告間之勞動契約，其於終止契約前之6 個月總薪資所得，於101 年5 月份到同年10月份，應領薪資扣掉安全獎金、餐費、電話費及因原告於遲到時間未提供勞務之工資，又5 至8 月份分別有遲到15.5小時、23小時、19小時、33小時，顯當月份有遲到3 次之情，本不應發給全勤及早晚全勤獎金，僅因原告以需用之由，暫予發給，是故5 月份至8 月份全勤獎金、7 月份早晚全勤獎金均應扣除，綜上各月份薪資應為33,300、30,600、31,200、30,400、26,000、22,834元，則其平均數為29,056元，此數額即為原告於離職前6 個月所領受工資之月平均工資。

(五)為此答辯聲明：１請求判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。２訴訟費用由原告負擔。３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告自90年9 月4 日起受僱於被告公司擔任吊車司機學徒，93年底升任為司機助理，其後升任為司機，於101 年10月23日上班時間不假外出．搭乘同事古健鈞騎乘之機車發生車禍，導致左股骨骨折，此有診斷證明書可稽（見司竹勞調卷第13頁）。

(二)101 年11月5 日被告向原告母親及胞姐表示原告車禍休養期間如要在被告公司加保，必須自行負擔全額保費（包含雇主負擔70％之勞健保費）及應按每月工資6％提繳之退休金，原告母親及胞姐無力繳納，同意被告將原告退保，原告同日當晚電請被告不要退保，惟被告仍於翌日即101 年11月6 日通知原告已辦理退保（退保日為101 年11月1 日），有原告之投保資料表可參（見司竹勞調卷第12頁）。

(三)兩造於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室調解，原告代理人要求被告給付資遣費、預告工資、工資、勞健保費及勞工退休準備金；被告則表示退保係原告要求，且被告無資遣原告意思，不同意原告上開主張，並主張依勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止勞動契約，兩造調解不成立，有新竹市政府勞資爭議調解紀錄足憑（見司竹勞調卷第14頁）。

四、本院之判斷：原告主張：原告自90年9 月4 日起受僱於被告公司擔任吊車司機學徒，93年底升任為司機助理，其後升任為司機，於101 年10月23日上班時間不假外出，乘坐同事古建鈞騎乘之機車發生車禍，導致左股骨骨折，被告於101 年11月5 日表示原告車禍休養期間如要在被告公司加保，必須自行負擔全額保費（包含雇主負擔70％ 之勞健保費）及應按每月工資6 ％提繳之退休金，原告母親及胞姊無力繳納，故同意被告將原告退保，惟因原告仍有傷病給付可以申請，於同日晚間即電請被告不要退保，被告同意先不退保卻於翌日101 年11 月6日通知已辦理退保，並解雇原告，原告不假外出當可記曠職懲處，依法並未達成解雇條件，原告已於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室進行調解時，依勞基法第14條第1 項第6 款之規定向被告終止勞動契約，爰請求被告給付資遣費、預告期間工資、失業給付損失、特別休假工資、投保薪資以多報少之喪葬津貼損失、及請求被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥不足額退休金111,408 元等情。被告則以：兩造已於101 年11月5 日合意終止勞動契約，退步言之，被告公司亦已於101 年11月21日調解時依勞基法第12條第1 項第4 、5 款規定終止勞動契約，故無須給付資遣費及預告期間工資；本件勞動契約之終止乃係可歸責於原告之事由所致，原告縱有未休完之特別休假日數，被告亦無須折計發給工資，況原告之請求權亦已罹於5 年短期時效而消滅，逾此部分之請求，不應准許；又被告雖有將原告投保薪資以多報少之情事，惟係因原告以調高投保薪資保費增加會使其收入減少，而明確拒絕調整，故原告所請，為無理由等情，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠兩造間之勞動契約是否業已終止？原告主張於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室，依勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約；被告抗辯兩造於101 年11月5 日在被告公司合意終止勞動契約，或於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室，依勞基法第12條第1 項第4 、5 款之規定終止勞動契約，何者有理由？㈡原告請求被告給付資遣費有無理由？其數額應為何？㈢原告請求被告給付預告期間工資有無理由？㈣原告請求被告賠償失業給付損失，有無理由？㈤原告請求被告給付特別休假工資有無理由？其數額應為何？㈥原告請求被告賠償投保薪資以多報少之喪葬津貼損失有無理由？其數額應為何？㈦原告請求被告補提繳退休金至其勞工退休金專戶中有無理由？其數額應為何？茲分述如下：

(一)兩造間之勞動契約業已終止；原告主張於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室，依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定終止勞動契約，為有理由：１查，原告與同事古健鈞於101 年10月23日不假外出，於當日下午2 時55分許，古健鈞騎乘機車搭載原告行經新竹市○○路000 巷0 號前，與訴外人彭胤榕駕駛之自用小貨車發生擦撞，致原告受有左股骨骨折之傷害等情，有新竹市警察局檢送之道路交通事故現場圖、談話紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、照片黏貼紀錄表、原告之診斷證明書等件附卷可徵（見本院勞訴卷第42-53 頁、司竹勞調卷第13頁）。原告母親及胞姐於101 年11月5 日前往被告公司欲領取原告之薪資，被告本件訴訟代理人甲○○要求原告自行負擔保費及應提繳之退休金，原告母親因無力繳納，同意被告先將原告退保，惟晚上即撥打電話予被告請其不要退保，而獲應允，惟翌日仍遭被告退保等情，業據原告之胞姐即本件訴訟代理人陳明在卷，被告對於當日向原告母親及胞姐表示原告請傷病假期間，要自付全部勞健保費及應提繳之6 ％退休金等情是認屬實，兩造對於當日只商談是否將原告退保，並未提及終止勞動契約一情，均不爭執（見本院勞訴卷第11頁反面至12頁）。２按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約，惟依民法第153 條第1 項規定，仍以雙方意思表示一致始可（最高法院96年度台上字第2749號判決參照）。查原告母親及胞姐雖於101 年11月5 日向被告本件訴訟代理人表示可先將原告退保，惟當日雙方並未提及終止勞動契約乙事，原告胞姐並於本院表示當日前往被告公司目的係欲領取原告之薪水等語（見本院勞訴卷第12頁），且被告亦在新竹市政府勞資爭議調解室調解時表示「並無資遣勞方之意思」，於本院調解時亦表示「我從頭到尾都沒有開除聲請人」（見本院司竹勞調卷第14、34頁），故兩造顯然並未就「終止勞動契約」為任何意思表示，遑論達到意思表示一致，尤其當日洽談雙方並未獲兩造授權終止勞動契約，故被告嗣後抗辯退保就是終止勞動契約，兩造勞動契約，已於101 年11月5 日當日合意終止云云，自不可採。３次按勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益；勞基法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1 項第4 款規定，依客觀情事判定之。經查，原告雖於101 年10月23日與同事古健鈞不假外出發生車禍，惟衡諸原告工作為吊車司機，未外出工作時係留在公司待命，車禍當日並非外出工作中途擅離職守，而係於公司待命期間外出，所為對於勞務執行並未生有重大不利之影響，而動搖到兩造勞雇關係之基礎，被告復無法舉證證明原告之單次不假外出行為，使兩造之勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利必要之情形下，則原告縱有違反勞動契約或工作規則之行為，亦難認屬情節重大，自無勞動基準法第12條第1 項第4 款所定違反工作規則情節重大之情形。原告所為縱不利於公司業務之正常作業之情形，亦應先予申誡或記過，促使原告人確實遵守被告公司之工作規則，進而達到維護工作場所秩序之目的，非必以終止勞動契約為唯一手段，是以，原告不假外出行為並無違反工作規則情節重大之情形。至於被告以原告任職期間，常有飲用酒精飲料、不假外出、遲到、不服長官糾正之情事，同事間常有摩擦，甚至有破壞公司機械設備情事發生，在職期間多次不聽勸諭，仍不顧他人安全，飲用酒精飲料等情，為原告所否認，而101 年10月23日車禍發生當日，原告並無飲酒，有原告當日之酒精測定紀錄表在卷足憑（見本院勞訴卷第66頁），被告復未提出任何事證證明其實，此部分所辯自非可採。綜上，被告依據勞基法第12條第1 項第4 、5 款之規定，終止兩造間勞動契約，並無理由，自不生終止之效力。４再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。次按「被保險人有左列情形之一者，得繼續參加勞工保險：…三、因傷病請假致留職停薪，普通傷病未超過一年，職業災害未超過二年者」，勞工保險條例第9 條第3款定有明文；又勞工退休金條例第6 條第1 項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」。查被告自承於101 年11月5 日要求原告傷病請假期間須自付全部勞健保費及提繳6 ％退休金，惟迄至當日，原告因傷請假僅13日，未逾前揭勞工保險條例第9 條第3 款規定之1 年，本得繼續參加勞工保險，且雇主有為勞工辦理勞工保險支付部分保險費及按每月工資提繳至少6 ％退休金之法定義務，被告違法要求原告自行負擔全部保險費及提繳退休金，所為顯已違反勞動契約及勞工法令而有損害原告勞工權益之虞，尤其被告於101 年11月6 日兩造勞動關係存續中擅為原告辦理退保，影響原告勞工權益甚鉅，原告主張已於101 年11月21日在新竹市政府勞資爭議調解室，依勞基法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造間之勞動契約關係，核與系爭調解紀錄上載「要求資方依法令規定給付資遣費」之情相符（見本院司竹勞調卷第14頁），自屬於法有據。兩造間之勞動契約已於101 年11月21日由原告依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，予以終止，堪以認定。

(二)原告請求被告給付資遣費為有理由，其數額為313,190 元：１按，勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計，勞基法第17條定有明文；又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦有明文。經查，本件原告自90年9 月4 日起受僱於被告，為兩造所不爭執，並有原告之投保資料表可參（見本院司竹勞調卷第12頁），至原告終止勞動契約之日即101 年11月21日止，工作時間為11年2 個月又17日，而原告於勞工退休金條例施行後係選擇採新制，為兩造所不爭執（見本院勞訴卷第124 頁），故原告於勞工退休金條例94年7 月1 日施行前之資遣費計算應依勞基法第17條之規定，於勞工退休金條例施行後則應依勞工退休金條例第12條之規定計算之。２由於勞基法暨施行細則對於「1 個月平均工資」並無定義，該法第2 條第4 款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意…，以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除以6 ，較為簡易、準確及合理，此參諸勞基法第2 條第4 款之規定、行政院勞工委員會83年4 月9 日（83）勞動2 字第25564 號函所示意旨即明。查原告於終止勞動契約前6 個月（即101 年5 月至101 年10月），每月領得之薪資內容包括底薪、全勤獎金、安全獎金、早晚全勤獎金、餐費、電話費、加班費，有原告提出之薪資明細在卷可稽（見本院勞訴卷第84-85 頁）。其中就全勤獎金而言，係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，具有勞務對價性及制度經常性，依據上開說明，應屬工資範疇。安全獎金及餐費、電話費補貼均係每月固定給付，顯然屬經常性之給與；加班費則係勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條規定，延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給1/3 至1 倍之工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，自屬勞基法第2 條第3 款所稱之工資；而早晚全勤獎金須勞工無遲到早退時始得領取，屬獎勵性之恩惠給予，非勞工因工作而可獲得之經常性報酬，故不應計入工資之內，是本件有關原告請求計算資遣費之平均工資，應就其支領之底薪、全勤獎金、安全獎金、餐費、電話費、加班費等項計算之。被告辯稱計算平均工資應扣除安全獎金、餐費、電話費及因原告於遲到時間未提供勞務之工資，核非可採；被告另辯稱：原告於101 年5 至8 月份分別有遲到15.5小時、23小時、19小時、33小時，顯當月份有遲到3 次之情，本不應發給全勤及早晚全勤獎金，僅因原告以需用之由，暫予發給，是故5 月份至8 月份全勤獎金、7 月份早晚全勤獎金均應扣除云云。查原告遲到而不應發給之早晚全勤獎金非屬工資性質而未列入計算，已如前述，至於全勤獎金係只要每月請假未超過2 天即得領取，與遲到早退與否無涉，業據被告自承在卷（見本院勞訴卷第155 頁反面），故被告辯稱101 年5 至8 月份因原告遲到不應發給全勤獎金，核非可採，應予說明。本件依原告提出之薪資明細（見本院勞訴卷第84-85 頁），以上開說明計算，原告之月平均工資為41,589元（(47,700 ＋46,300＋46,150＋48,300＋32,950＋28,133) ÷6 ）。３又原告於勞工退休金條例94年7 月1 日施行前之年資為3 年10個月（工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 月者以1個月計），故依勞動基準法第17條之規定其得請求之資遣費為159,425 元（41,589×3 ＋41,589×10/12 ）；又自勞工退休金條例施行後，原告請求自94年7 月1 日起至101 年11月21日止7 年又144 日之資遣費，計算為153,765 元（41,589×(7＋144/365)×1/2 ）。故總計原告得領取之資遣費為313,190 元（159,425 ＋153,765 ）。是原告請求被告應給付之資遣費在313,190 元之範圍內，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。

(三)原告請求被告給付預告期間工資，為無理由：按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，此觀之勞基法第16條第1 項、第3 項規定自明。而勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約之情形，則無雇主亦應給付預告工資之規定。本件兩造間之勞動契約係由原告依勞基法第14條第1 項第6 款條規定所終止，則依上開說明，與雇主應給付預告期間之工資尚有未合，原告請求被告給付預告期間之工資於法尚非有據，不應准許。

(四)原告請求被告賠償失業給付損失，亦無理由：１按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條第1 項定有明文。而依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因雇主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。２本件原告依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，終止兩造間之勞動契約，已如前述，應屬非自願離職，且原告因被告未為其等投保就業保險，非屬就業保險法第5 條、第6 條規定之被保險人，而無從依就業保險法第11條第1 項第1 款規定辦理失業認定。然失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1 條規定參照）。原告既本於就業保險法第38條第1 項規定請求被告賠償其等未能請領失業給付之損失，參諸上開立法目的，原告仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失。然查，原告101 年10月23日因車禍受有左股骨骨折之傷害後，一年到兩年無法工作及需復健等情，有其提出之診斷書可稽（見本院司竹勞調卷第13頁），原告對於其因傷勢未恢復，故未辦理求職登記等情，亦不爭執（見本院勞訴卷第12頁反面），則原告之情形即不符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件，其既未受有無法請領失業給付之損失，即無由依同法第38條第1 項請求被告賠償損失，是原告請求被告賠償失業給付，洵屬無據。

(五)原告請求被告給付特別休假工資，應有理由，其數額為101,554 元：１按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」，勞動基準法第38條定有明文。又「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，勞基法第39條定有明文。又「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法施行細則第24條亦有明定。故勞工應休而未休之特別休假，⑴除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，須⑵勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或⑶客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。２查證人即被告員工戊○○於本院證稱：我在被告公司工作大約25年，擔任司機，工作內容和原告相同，在被告公司上班期間沒有放過特別休假，如果要請假，請假那天就不能算薪水，但也許下個月再補上班，就可以算薪水，每月可以放2天假，我們是屬於服務業，平常沒有工作也要在公司待命，因為有時候工地會臨時有事要我們出工，每月出工幾天不一定，時好時壞，幾乎每天都有，我們是領月薪，有底薪、全勤獎金、加班費、餐費，底薪是指上班28或29日的薪水，如果該月上班不到28或29日，下個月不打算補上班的話，就會扣薪，就是扣一天的薪水（底薪除以當月上班日數，可能是28或29日），老闆與每位司機都有不放特休的約定等語在卷（見本院勞訴卷第100 頁反面至101 頁），核與原告提出之薪資明細記載，即如有請假逾2 日之情形，當月底薪即會按日數遭到扣款，並有「扣請假款」之欄位相符（見本院勞訴卷第84-85 、157 頁），足認被告確有要求勞工配合工作而致勞工未休特別休假之情事，自屬所謂可歸責於雇主即被告之情形。至於證人戊○○於證述「因為任職時就已經和老闆約定好不放特休，特休的薪水已經算在平常給我們的薪水裡」等語，核與上開請假扣款之事實不符，此部分之證詞自非可信。從而，被告自原告受僱以來，均因要求勞工配合工作而未曾給予原告特別休假，有可歸責於被告之情事，且原告係於101 年11月21日因「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之事由而終止勞動契約，已如前述，被告辯稱兩造合意終止勞動契約，或因原告有勞基法第12條第1 項第4 款之情事而經被告終止勞動契約，非可歸責於雇主即被告云云，非有理由，從而，原告終止兩造勞動契約行為，足認已屬客觀上勞工不可能使用該特別休假之情形，則原告請求被告給付特別休假工資，即屬有據。３次按，特別休假未休之工資，其性質屬一年之定期給付債權，其各期給付請求權，自應適用民法第126 條規定因5 年間不行使而消滅（最高法院83年度台上字第1103號判決參照）。本件原告係於101 年12月27日起訴，其5 年時效時間往前計算為自96年12月27日起，而原告係於90年9 月4 日到職，101 年11月21日離職，依上述規定，工作須「滿」一年（即自91年9 月4 日起），才有特別休假，依此計算，原告於96年12月27日工作滿6 年，自該日起至97年12月26日享有特別休假14日；於97年12月27日工作滿7 年，自該日起至98年12月26日享有特別休假14日；於98年12月27日工作滿8 年，自該日起至99年12月26日享有特別休假14日；於99年12月27日工作滿9 年，自該日起至100 年12月26日享有特別休假14日；於100 年12月27日工作滿10年，自該日起至101 年12月27日享有特別休假15日，其餘則已罹於時效，先予敘明。４原告自96年起至101 年止，因可歸責於被告之原因而終止勞動契約，諸前開說明，原告自得請求上開年度之特別休假工資。準此，依原告提出之各年度薪資明細及薪資袋（見本院勞訴卷第84-85 、105-116 頁），計算原告之平均月薪（96年12月27日起至97年12月26日之平均月薪為43,142元，日薪為1,438 元；97年12月27日起至98年12月26日之平均月薪為41,529元，日薪為1,384 元；98年12月27日起至99年12月26日之平均月薪為42,257元，日薪為1,409 元；99年12月27日起至100 年12月26日之平均月薪為43,943元，日薪為1,465元；100 年12月27日起至101 年11月21日之平均月薪為43,626元，日薪為1,454 元），則原告得請求被告給付之特別休假工資96年12月27日起至97年12月26日為20,132元（1,438×14）；97年12月27日起至98年12月26日為19,376元（1,384 ×14）；98年12月27日起至99年12月26日為19,726元（1,409 ×14）；99年12月27日起至100 年12月26日為20,510元（1,465 ×14）；100 年12月27日起至101 年11月21日為21,810元（1,454 ×15），總計為101,554 元，逾此金額之請求，即屬無據，不應准許【參見附表一】。

(六)原告請求被告賠償投保薪資以多報少之喪葬津貼損失，為有理由，其數額為63,300元：１按勞工保險條例規定，投保單位申報原告加保時，應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表規定之金額申報其月投保薪資，其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均，於當年8 月底、次年2 月底，向勞工保險局申報調整其投保薪資，此乃強制規定，此由勞工保險條例第72條第3 項規定「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，即明，蓋因勞工保險投保薪資之標準，係維持整體勞工保險體系之基礎，否則勞工保險之保險費如不能如實收取，可能危及勞工保險財務狀況，而如未按實際發給之薪資數額投保，尚有勞工保險條例第72條規定處罰，非可由當事人自行約定之事項，是以，被告抗辯原告對月投保金額以多報少低於實領薪資一節，事先知情且同意而主張免責云云，於法無據，難以憑採。２次按「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算」、「前項平均月投保薪資之計算方式如下：一、…。二、其他現金給付之平均月投保薪資：按『被保險人發生保險事故之當月起前6 個月』之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算」，勞工保險條例第19條第2 、3 項定有明文。次按「被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一、被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月」，勞工保險條例第62條第3 款定有明文。查，原告自94年3 月1 日起至101 年11月6 日退保日止由被告以月投保薪資22,800元為其投保，有投保資料表在卷可稽（見本院司竹勞調卷第12頁），以101 年9 月原告父親死亡發生保險事故當月起前6 個月之平均月投保薪資亦為22,800 元 ，勞保局因此據以核付喪葬津貼68,400元予原告（22,800 元 ×3 月），此有勞工保險局101 年10月16日保給核字第000000000000號函在卷可查（見本院勞訴卷第98頁）。３末按「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，勞工保險條例第72條3 項定有明文。查被告將原告薪資以多報少之事實，為被告所不爭執，而依原告提出之薪資明細（見本院勞訴卷第84-85 頁），其父親死亡之保險事故發生當月（101 年9 月）起前6個月之平均薪資為44,517元（(45,700 ＋47,700＋46,300＋46, 150 ＋48,300＋32,950) ÷6 ），由此可知原告之月投保薪資按「勞工保險投保薪資分級表」歸級為20級43,900元計算（見本院勞訴卷第118 頁）；依上開勞工保險條例第62條之規定，原告所得請領之喪葬津貼應按發生保險事故當月起前6 個月之平均月投保薪資應為43,900元計算，而為131,700 元（43,900×3 ）始為正確，故原告因被告將投保薪資金額以多報少所受之喪葬津貼損失應為63,300元（131,700－68,400）。４原告請求被告將其投保薪資金額以多報少所受之傷病給付損失部分，因勞保局尚未核發傷病給付，故原告已於訴訟中將此部分先予撤回（見本院勞訴卷第123 頁），故無庸再予審究，併此說明。

(七)原告請求被告補提繳勞工退休金至其勞工退休金專戶中，為有理由，補提繳之數額為111,408 元：１按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟依勞工退休金條例第24條第1 項之規定，勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。２查原告自94年7 月起至101 年11月21日兩造終止勞動契約時止，每月薪資如附表二所示為41,243元至43,943元不等，有原告提出之薪資明細及薪資袋附卷可參（見本院勞訴卷第157-160 、105-116 、84-85 頁），被告雖主張原告月薪不及於此，惟自承發放予原告之薪資明細資料均已滅失，無法提出（見本院勞訴卷第155 頁反面），故自應以原告提出之薪資明細及薪資袋為計算基礎。依勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距（見本院勞訴卷第165-1 至167 頁），被告每月應為原告提繳工資為如附表所示之42,000元至45,800元不等，據此計算被告每月應為原告提繳至少6 ％之退休金亦如附表二所示之2,520 至2,748 元不等，惟被告自94年7 月勞工退休金條例施行起迄101 年10月止，僅為原告按月提繳1,368 元之退休金，101 年11月僅為原告提繳274 元退休金，有原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見本院勞訴卷第133-139 頁），故被告應補提繳之差額共計111,639 元，而原告僅請求被告補提繳111,408 元至其退休金專戶，未逾上開範圍，自應准許【參見附表二】。

(八)綜上所述，本件兩造間之勞動契約已於101 年11月21日由原告依勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之規定，予以終止。從而，原告依據勞動法令相關規定，請求被告給付資遣費313,190 元、特別休假工資101,554 元、投保薪資以多報少之喪葬津貼損失63,300元，合計478,044 元；暨請求被告補提繳111,408 元至其勞工退休金個人專戶，均有理由，應予准許，逾此等金額之請求，即無理由，均應駁回。另原告請求被告給付預告期間工資、賠償失業給付損失，核非正當，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

六、原告金錢請求部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。被告陳明願供擔保免為假執行，經核與規定相符，茲酌定相當之擔保金額為原告提供相當之擔保，免為假執行。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。