臺灣新竹地方法院民事判決

原告

張喬筑

訴訟代理人

戴雯琪律師（法扶律師）

被告

曾琴雁即挺立康物理治療所

訴訟代理人

曾俊鋒

郭省萱

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告給付民國108 年11月短付工資新臺幣（下同）4 萬9,771 元、加班費8萬1,798 元、特休未休折合工資2 萬0,360 元、資遣費3 萬2,668 元、物理治療證書補發費1,500 元，以上合計18萬6,097 元及其遲延利息，與請求補為提繳勞工退休金1 萬9,086 元至原告設於勞動部勞工保險局之專戶，暨請求開立非自願離職證明書與開立在職證明書於原告（見本院院卷第5 頁），於本院指定之第1 次言詞辯論期日前，捨棄前揭開立在職證明書之請求（見本院卷第52頁），復於最後言詞辯論期日前，擴張或減縮應受判決事項之聲明為：被告給付原告108 年11月短付工資3 萬5,435 元、加班費7 萬8,765 元、特休未休折合工資1 萬9,569 元、資遣費3 萬1,391 元、物理治療證書補發費1,500 元，以上合計16萬6,660及其自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息5 ％計算之遲延利息，與請求補為提繳勞工退休金2 萬3,207 元至原告設於勞動部勞工保險局之專戶，暨請求開立非自願離職證明書（見本院卷第164 頁，下稱最後聲明），於程序上核無不合，其所為之擴張或減縮，應予准許。又減縮部分聲明之裁判費，依民事訴訟法第83條第1項規定暨參照臺灣高等法院暨所屬法院（81）廳民一字第16977 號研究意見，應由原告負擔，本件原應徵收第一審裁判費，財產權部分則為3,210 元，非財產權部分為3,000 元，並依勞動事件法第12條規定暫免繳納1,473 元（2,000 －000 ＝1,473 ），有本院109 年4 月30日109 年度勞補字第8號民事裁定正本1 件存卷可稽（見本院卷第50頁），惟依最後聲明計算結果，財產權部分應徵收第一審裁判費為2,990元，非財產權部分則為3,000 元，以上3,210 元與2,990 元間之差額為220 元，應由減縮聲明之原告負擔該220 元（3,210 －2,990 ＝220 ），故本件第一審裁判費合計5,990 元（2,990 ＋3,000 ＝5,990 ），經暫免繳納之第一審裁判費則為1,253 元（1,000 －000 ＝1,253 ），合先說明。

二、原告主張：原告自107 年11月起受雇於被告獨資經營之挺立康物理治療所，先經培訓、後送西班牙受訓，取得相關證照而為脊柱側彎物理治療師，原告有時係自己治療病患，有時係跟診輔助治療，前者為「主治」並經約定勞務報酬為每名病患900 元，後者為「跟診」並經約定勞務報酬為每名病患600 元，並設有最低保障底薪，病患則採約診，無固定營業時間，惟雇主事前會排班表通知且有週休二日（於週日與週一，非於週六與週日），於原告任職期間（最後1月108 年11月除外），原告會核對由被告發給之薪資單，其上記載之金額固與原告自己治療或跟診之病患人次為基礎而計算勞務報酬之結果，可資吻合，然被告有勞保高薪低報之違反勞動法令情形，故原告於108 年11月25日以台北光復郵局第1292號存證信函引用勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款發動終止權，該函於翌（26）日寄達被告，為此原告本人還曾於該（26）日親自前往設於新竹縣○○市○○○路000 號挺立康物理治療所，向被告宣讀該件存證信函內容，據此合法終止兩造間之僱傭關係，惟離職交接過程並不順利，且經原告最後計算結果，被告共積欠原告16萬6,660 元（35,435＋78,765＋19,569＋31,391＋1,500＝166,660），並應補為提繳勞退金2 萬3,207 元至專戶與開立非自願離職證明書交付原告等語，詳目如最後聲明所列，爰聲明如最後聲明所示。並請求傳喚證人即挺立康物理治療所櫃檯行政助理汪榆芷，待證事項：原告工作忙到難得休息，中午經常沒吃飯，晚上還被留下討論病患病情及臉書粉專發文；請求依職權命本件雇主提出勞工指紋打卡記錄、復健用品出貨進貨銷售單、108 年10至11月份原版薪資單與診所病患預約表，調查目的：確認原告主治及跟診病患人數。

三、被告則以：對於本件後列爭點（一）至（七）點，被告全部有意見，其中第（一）點經查被告已依法結清工資，再無勞務所得與紅利可資發放；其中第（二）點經查原告虛報企圖冒領加班費，且依挺立康物理治療所出勤表並無加班需求，甚至還有空暇，所內應診病患係採預約制，預約時間可控管，原告也漏列其本人用餐及休息時間與無預約或取消預約時間；其中第（三）點經查原告說詞前後不一，其實挺立康物理治療所營業時間，除了有提供員工例假日、國定假日、特休，此外另備9 天休假，核對原告出勤紀錄，原告早就提前休畢，108 年7 月間勞雇雙方還有互相核對時數，當時原告並無意見，且由整體計算可知，原告工作待遇優於勞基法最低保障水準甚明；其中第（四）點經查原告濫用民法第148 條第1 項與勞資爭議處理法第55條，因為原告曠職3 日以上，108 年11月26日至28日即未到班，且於11月26日前幾日，原告先以Line通訊軟體通知被告，原先是說原告家人身體欠佳，需要回家照顧家人，後改口稱她想要與被告商談培訓費用10萬元及違約金，當時被告忙於醫療事務，無暇細想，原告突然於11月26日星期二傍晚左右，出現在工作場所拿著工作服往被告桌上一擺，被告連聽都沒聽清楚，只知道原告不想做了，連同培訓費用及違約金也不想付，挺立康物理治療所係負責中重度學童治療之專責診所，被告敬業經營該治療所，原告卻欠缺責任感，遽然棄尚在療程中之病患於不顧，也沒有任何交代，使被告面臨調整處理已預約病患之問題，該（26）日晚上收到原告寄來之存證信函，上面指摘雇主有勞保高薪低報情形，雖被告沒有能力再另聘專責人員處理勞健保事務，然被告本人都有親自或委請他人以電話、當面諮詢等等方式，只要是勞工局、勞保局、健保局說怎麼說，被告就怎麼做，剛剛收到原告存證信函的時候，被告還一度懷疑自己是哪邊弄錯了，一方面函覆請原告慎思，一方面趕緊拿資料請示公務機關，但公務機關表示依照被告提供之資料，無法判定哪裡出錯，所以被告否認有違反勞動法令情事，反倒是原告欠缺責任感，曠職多日，業經被告以109 年6 月19日民事答辯狀（指該狀第18頁，本院卷第71頁）引用勞基法第12條第1 項第6 款由雇主發動終止權，於次（7 ）月10日因該份書狀繕本之送達而發生終止勞僱關係之效果，此故原告非但不能向被告請求資遣費，反而需償還積欠被告培訓費用10萬元與賠償違約金；其中第（五）點經查勞資爭議期間，依法不得解雇勞工，原告固屬持續曠職狀態，惟依據物理治療師法，證書需懸掛於治療所，於勞資爭議期間結束後，所方曾通知原告領回，但原告一直不回覆也不告知處理方式，原告先前曾隱約透露，她想跟朋友一起在台北工作，有找到醫院就職，她完全沒有要告挺立康物理治療所之意，只是礙於培訓費用與違約金，才去申請勞資爭議調解；其中第（六）點則同所述，被告沒有高薪低報，被告先前曾在大醫院工作過而為受雇勞工，現在經營挺立康物理治療所也是不折不扣自營作業勞工，僅因與原告間有僱傭契約而被歸類為雇主，其實被告什麼都要做，大小事都要張羅，根本就是全時勞工，家裡還有1 個1 歲的女兒，娘家父親丙○○與配偶乙○○倆翁婿還要陪著來開庭，被告本人不斷自我進修，替臺灣地區中重度學童提供最好之治療，並推動成立協會，研究推廣醫療專業知識技術，捐款給相關患者關懷協會，相對地原告僅因與被告間有僱傭契約而被歸類為勞工，但原告工作時間不固定，只能算是部分工時，被告復依可得算出作為原告工資所得之金額而給與紅利，現在原告主張求與事實不合之高薪低報云云，還額外要求所謂補為提撥勞退金，這樣對於同為作業勞工之職業婦女即被告而言，於情、於理、於法皆有不合；其中第（七）點亦同前述，本件係因原告曠職多日，被告於108 年12月3 日14時43分在挺立康物理治療所址新竹縣○○市○○○路000號裡面，當面向原告預告此項解雇事由，迄至本件言詞辯論終結止，原告既經被告合法解雇如上，即應駁回其請求，並請原告返還受訓補助10萬元及賠償違約金，且查原告書狀內容涉及編造、污衊，還應負法律責任與聲明道歉等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項共兩點如下（見本院卷第238 ～239 頁最後言詞辯論筆錄）：

（一）兩造曾簽立兩份聘僱契約，第1 份為107 年11月3 日簽立，原告工作職稱為「培訓脊柱側彎物理治療師」，第2 份聘僱契約於108 年1 月8 日簽立，原告工作職稱改為「脊柱側彎專職物理治療師」。原告並於108 年2 月13日至108 年2 月22日間，至西班牙受訓且取得相關證照。

（二）原告曾於108 年11月26日申請勞資爭議調解，108 年12月24日調解日當天雇主並未出席。

五、本件爭點共七點如下：

（一）原告請求被告給付108 年11月份短付薪資3 萬5,435 元，有無理由？

（二）原告請求被告給付加班費7 萬8,765元，有無理由？

（三）原告請求被告給付特休未休工資1 萬9,569 元，有無理由？

（四）原告請求被告給付資遣費3 萬1,391 元，有無理由？

（五）原告請求被告給付物理治療師證書補發費用1,500 元，有無理由？

（六）原告請求被告補提繳2 萬3,207 元至原告設於勞保局之個人退休金專戶，有無理由？

（七）原告請求被告開立非自願離職書，有無理由？

六、得心證理由如下：

（一）原告請求被告給付108 年11月份短付薪資3 萬3,658 元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由：

1、按，勞動基準法第22條第2 項：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」。

2、查，原告主張其108 年11月應領薪資為5 萬6,514 元，於扣除雇主已給付之6,679 元（計算式：5,448 ＋1,231 ＝6,679），及扣除108 年9 月已預付之年終1 萬4,400 元後，被告尚欠原告3 萬5,435 元（見本院卷第166 頁原告書狀）；被告則以伊108 年11月撥款6,679 元，是指原告底薪2 萬6,000 元＋業績364 元－11月26日起未到職4,333 元－年終獎金預支1 萬4,400 元－員工勞保自付額581元－員工健保自付額371 元＝6,679 元，故伊已為全額付訖（見本院卷第140 頁蓋用挺立康物理治療所與曾琴雁大小章之「108 年11月原告薪資明細表」）；而原告對被告之抗辯則反駁以：被告面對法院與勞保局時，單方大量灌水編造內容不明之紅利計算，其實依照先前被告按月發給原告之薪資明細表（欠108 年10至11月這兩個月），是區分為研究津貼5,000 元、主治與協助、銷售復健產（商）品業績或獎金，而後者業績或獎金每月只有區區幾百元，可知原告提供勞務之對價，主要在於「主治」每名病患為900 元，「跟診」每名病患為600 元（見本院卷第190～196 頁左方，原告拿到的108 年3 至9 月薪資明細表），且原告收到當月薪資後都會核對自己紀錄之工作紀錄簿（見本院卷第190 ～196 頁右方工作紀錄簿、本院卷第197 ～198 頁108 年10至11月工作紀錄簿）。兩造互執乙詞如上，經本院檢視卷證結果，參照勞基法第29條：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」之規定，茲被告何以於108 年度未完納稅捐以前，即知其事業單位必有盈餘，提早於3～10月即發放不等之紅利，部分月份所謂紅利更高於被告所列之治療師其底薪2萬6,000元甚多（見本院卷第79頁被告表列原告底薪為2萬6,000元，每月紅利發放情形如下：108 年3 月，1 萬8,750 元；4月，2 萬8,200 元；5 月，1 萬7,100 元；6 月，1 萬6,050 元；7 月，3 萬8,100 元；8 月，4 萬7,550 元；9月，1 萬3,200 元；10月，3 萬9,600 元），苟若雇主採行每季（1 季為3 月）或區分上下年度（1 年兩次），檢討營收並製作財報而後分配紅利，大概合理可信，惟本件遍查全卷，既無當事人提出任何規章、辦法、工作規則可循，又無財務報表與計算公式可稽，反觀原告前述薪資明細與工作紀錄簿，原告所稱「主治」每名病患為900 元、「跟診」每名病患為600 元，於資料上可資互為勾稽，又核與薪資明細表上「主治」「跟診」兩欄之薪資結構項下，所應發之金額，大致相合，復有原告提出之工作紀錄簿，其上手寫紀錄、次數，甚為錙銖，應為可信。綜此研判，原告108 年11月應領薪資為：研究津貼5,000 元（與108 年3 至9 月相同，見本院卷第190 ～196 頁）25日30日（108 年11月26日至30日未提供勞務）＋主治52人次（見本院卷第198 頁工作紀錄簿，小數點以下不計）900 元/ 人次（每人次1.5 小時）＋跟診7 人次（同上卷頁）600元/ 人次（每人次1.5 小時）＋銷售業績364 元（見本院卷第92頁，被告已表列，原告無庸舉證）－108 年9 月份年終獎金預支1 萬4,400 元－員工勞保自付額581 元25日30日（見本院卷第118 頁勞工保險異動查詢，退保日為108 年11月25日）－員工健保自付額371元25日30日＝4 萬0,337 元（小數點以下均4 捨5 入，下同），扣除被告已付6,679 元，原告於3 萬3,658 元範圍請求給付，並無不可，應為准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

（二）原告請求被告給付加班費7 萬8,765 元，為無理由：1、所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2 條第3 款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，則指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。復按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞動基準法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3 條規定適用於同條第1 項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。

2、勞基法於73年7 月30日制訂，於89年6 月28日修正前，其第30條第1 項原規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時數不得超過48小時」。其後為落實勞工實施週休2 日及推動全面實施週休2 日制，勞基法於89年6 月28日修正縮短法定工時，將原條文第30條第1 項中「每週工作總時數不得超過48小時」之規定，修改為「每2 週工作總時數不得超過84小時」（修正後之條文於90年1 月1 日起實施）。89年6 月28日修正後第1 項全文為：「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每兩週工作總時數不得超過84小時」，再經91年12月25日修正公布，立法理由則以：企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業之競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與工時彈性之安排，加強勞資會議功能，乃將原條文第2 項雇主經工會或勞工半數以上同意之規定，修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，又原條文第2 項規定工時彈性不足，造成部分企業排班困難，爰予修正，使二週得有2 日正常工作時數，分配於其他工作日，但每日正常工時以10小時為度，每週正常工時以48小時為度。法定工時縮短後，每週平均工時為42小時；如事業單位每日工作8 小時，則平均每週將出現零碎工時2 小時，是日勞工仍須出勤1 次。為使事業單位能將該等零碎工時集中運用，減少勞工出勤次數，以利休假時間整體運用，爰增列第3 項。現行規定則係104 年6 月3 日修正公布、105 年1 月1 日起實施，立法理由則以：因應國際勞工組織（ILO ）頒訂第47號公約及頒布第116 號減少工時建議書，建立「每週工作40小時原則」，並落實全國週休二日之制度，爰修正原條文第1 項，讓所有工作者均享有週休二日之權益。

3、原告固以原證3台北光復郵局第1292號存證信函稱其本人經培訓後自108 年2 月13日起擔任脊柱側彎物理治療師，每月薪資按照底薪加業績計算，介於4 萬1,098 元～7 萬3,274 元（見本院卷第41頁），本件兩造各自提出之薪資單，每月給付總額雖為相同，然其上分別記載不同之薪資結構，其中被告所稱之紅利云云，因欠缺依據與計算基礎，不為本院採信，已認定如前，亦即被告表列所謂「底薪2 萬6,000 元＋紅利」（見本院卷第132 ～139 頁被告製作之108年3～10月撥款明細表），不足為取，而原告以函謂每月薪資按照底薪加業績計算後介於4 萬1, 098元～7 萬3,274 元等等各語，應係前開認定之「研究津貼5,000 元＋工作津貼：主治每名病患為900 元、跟診每名病患為600 元」此等與勞務提出具有對價性之經常性給與，兩造復均表示：病患採預約制、主治與跟診之班表均為事前排定乙情，則挺立康物理治療所聘僱之全體脊柱側彎物理治療師（見本院卷第188 ～189 頁徵才廣告，皆為【全職】，但區分職級：培訓側彎物理治療師、初級側彎物理治療師、高級側彎物理治療師，均享週休二日、不定期聚餐、生日禮金、公會會費補助，週日與週一休診），可信挺立康物理治療所排定各脊柱側彎物理治療師其主治或跟診時間，應係徵得全體脊柱側彎物理治療師同意後行之，本院再參照上開立法沿革建立之「每週工作40小時原則」併以保障勞工計而採週間（即週一至週五）40小時工時計算，則自107 年11月1 日起至108 年11月25日止共55週，相乘為2,200 小時，惟經加總本件法扶律師提出之「更新版」加班費計算式（附於本院卷第174 ～186 頁），可知原告於55週內其週間提供勞務之總時數，並未達於2,200 小時，此乃挺立康物理治療所於週一連同週日採行全日休息之故（參本院卷第237 頁筆錄第10行），基此應認挺立康物理治療所其獨資經營者曾琴雁（見本院卷第119頁，105 年11月間設立登記），已使勞工充分參與工時彈性之安排。又針對原告指摘超時工作暨請求訊問櫃檯行政助理汪榆芷，此一問題明顯集中於一般休息日即週六，原告於55週內其週六單日工作時數為8.0小時至12.5小時不等（見上述法扶律師提出「更新版」加班費計算式），此係配合國人家長攜學童擇於週六就診，對於案家之上班、上學影響程度較低之就診習慣所致，故縱使從寬優厚勞工，而將週六單獨切割並加成、加倍計算（即休息日工作：工作時間在2 小時以內，按基本工資308 另再加給1 又3 分之1 以上；工作時間在2小時後繼續工作者，按基本工資308 另再加給1 又3分之2 以上。勞基法第24條第2 項參照），再連同基本工資，以此視為勞基法之最低勞動條件標準，仍見原告函稱其本人月入達於4 萬1,098 元～7 萬3,274 元之數，仍優渥勞基法之最低保障標準甚多，本件事業單位依其事業性質以及勞動態樣，既與負責診治之專業脊柱側彎物理治療師間另行訂定優渥於最低保障標準之勞動條件（底薪＋工作津貼），鑑於工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定有明文，而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，準此可知本件原告於符合公平合理且經合意之待遇結構外，再請求額外之加班費，以此要求更高之勞動條件，即屬無據，故其請求傳喚不同職別之行政助理汪榆芷及請求命他造提出指紋打卡記錄，均無調查之必要。

（三）原告請求被告給付特休未休工資1 萬9,569 元，並無理由：

1、按，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應給予特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 項、第4 項定有明文，審酌特別休假之規範目的在於回復勞工之勞動力，而非增加工資，自應以休假為原則，應休未休而發給工資為例外。

2、查，年資1 年之原告主張其108 年9 月7 日至16日係因挺立康物理治療所未營業而非休假，是為無薪假，又稱9 月20日係其生日假且其當日未到班故未支薪，與特休應支薪之規定有異，108 年10月5 日、8 日、9 日其固有休假，但因其係按件計酬人員，休假並未支薪云云各語（見本院卷第171 頁原告書狀），惟如前認定，原告薪資結構係每月「研究津貼5,000 元」＋工作津貼即主治每名病患為900元、跟診每名病患為600 元」且因應挺立康物理治療所病患採預約制，排有班表，並配合國人擇於週六就診，不影響上班、上學之就診習慣，本件專業勞工即脊柱側彎物理治療師應獲得之工資總額，已按工作性質之不同，由勞、雇雙方予以議定，所議定之工資數額不低又其協議方式復不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，符合公平合理待遇結構，並享有週休二日，茲【月薪制】之全職人員即自稱其月入介於4 萬1,098 元～7 萬3,274 元之原告，主張其係按件計酬人員、放無薪假非休假云云各語，其主張不足為採，復與其本人於108 年4月8 日以Line通訊軟體通知被告，提前半年預先向主任申請排定特休日為10月5 、8 、9 日乙情，有所扞格（見本院卷第110 頁），據此可見原告主張其有特休而未休之情形，非為真正。

（四）原告請求被告發給非自願離職之服務證明書暨請求給付資遣費3 萬0,674 元，為有理由，逾此數額範圍之金錢請求，則無理由：

1、被告聘僱專業之脊柱側彎物理治療師，於月薪制人員即原告可獲得之工資總額，已按工作性質之不同，業由勞、雇雙方予以議定，又被告表列所謂「底薪2 萬6,000 元＋108年3 ～10月紅利」云云，不足為取，業經本院認定如前，則依勞工保險條例第11條之申報制度，被告僅依107 年11月5 日勞動部勞動保2 字第1070140553號令修正發布，自108 年1月1 日施行之勞工保險投保薪資分級表第4 級月投保薪資2 萬6,400 元，為原告申報辦理勞保投保（見本院卷第118 頁勞工保險異動查詢，列印日期為109 年6 月4日），明顯高薪低報，違反勞工法令致損害勞工權益，此節經本院於109年12月2日裁定再開辯論（見本院卷第321頁民事裁定）及函詢勞動部勞工保險局，有該局以109年12月3日保費團字第10910288260函、109年12月7日保費團字第10910292530號函（有附件）、110年1月15日保費團字第11060007580號函，回覆略以：物理治療所（指事業別）非屬強制投保單位，挺立康物理治療所於105年11月28日申請成立投保單位參加勞工保險及就業保險，則自是日起【應】為所僱用之全部員工辦理參加勞工保險及就業保險，如甲○○君自107年11月至108年11月期間受僱於該投保單位，即【應】由投保單位申報參加勞工保險及就業保險並覈實申報投保薪資，如未依規定覈實申報投保薪資，則有勞工保險條例第72條第3項罰鍰規定適用，相關勞動法令則有勞工保險條例第6條、第14條、施行細則第27條、就業保險法第5條第1項、第6條第1項、第40條、勞動部103年6月27日勞動保2字第1030140226號函釋等語在卷可憑（見本院卷第323～326、327～341、346～348頁），故原告以勞保高薪低報之事由並具體引用勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，以函向雇主終止彼此間之僱傭關係，該終止僱傭契約之意思表示到達日為108 年11月26日，是日即發生合法終止之效力，而同法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，復參酌就業保險法第25條第4 項所定有關離職證明文件所應記載事項包括「申請人姓名、投保單位名稱及離職原因」，可認原告併請求被告應發給離職原因為該法第14條第1 項第6 款、離職日期為108 年11月26日（生效日）之非自願離職之服務證明書，核屬有據，應予准許。

2、又依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1 項新制資遺基數計算公式：（年＋（月＋日/ 當月份天數）/12 ）除以2 ，計算資遣費數額時，按勞基法就工資、基本工資、平均工資各有不同定義及規範目的，工資為規範勞工提供勞務之對價及給付之方式，基本工資為勞資雙方最低勞動對價條件，平均工資用以計算資遣費、退休金及職災補償，三者互不影響，而勞基法第17條規定係依「平均工資」與「勞工服務年資」相乘計算資遣費，平均工資，依勞基法第2 條第4 款規定為計算事由發生當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間總日數所得之金額。且依勞基法施行細則第2 條規定，下列各款期間之工資日數均不列入計算：一、發生計算事由之當日，二、因職業災害尚在醫療中者，三、依本法第50條第2 項減半發給工資者，四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。再依內政部74年4 月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日( 74) 台內勞字第371678號函所示，勞動基準法第2 條第4 款平均工資定義，所稱「6 個月」，係依日曆計算之6 個月總日數。爰此可知原告因被告違反勞工法令終止勞動契約，應以前述108 年11月26日以函終止契約前6 個月所得工資，計算平均工資，經本院計算結果，被告不爭執108 年5 月至11月25日止依序撥款4 萬2,648 元、4 萬1,098 元、6 萬4,438 元、7 萬3,274 元、5 萬3,787 元、6 萬5,267 元、6,679 元（見本院卷第86～92頁被告製表），則本件事由發生當日前6 個月內所得工資總額為34萬5,080 元（計算式：42,6485 31＋41,098 元＋64,438＋73,274＋53,787＋65,267＋6,679 ＋短付薪資33,658＝345,080 元，小數點以下4捨5入，下同），平均月工資為5 萬7,513 元，核算被告應給付原告之資遣費數額為3 萬0,674 元（計算式：57,513元（1 ＋0 ＋243012）2 ＝30,674元。備註：本院卷第41、118頁，原告寄發台北光復郵局存證信函及勞保申報退保之日期，為同一天即108年11月25日星期一，故本判決暫取24而為計算）。

（五）原告請求被告給付物理治療師證書補發費用1,500 元，應為准許：

1、按，勞資爭議處理法第8 條：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」。

2、查，原告曾於108 年11月26日申請勞資爭議調解，108 年12月24日調解日當天雇主並未出席（見本院卷第117 、238 頁），依被告提出108 年12月3日錄音譯文：「資方：妳3 天沒來，妳離職已經成功了，也成立了。勞方：嗯。資方：那妳選擇自願離職、、、我方受限於法令，我方將於勞方申請的調解程序結束以後，申報終止契約，還給勞方物理治療師證書，如果勞方現在要拿回去，要先去依法撤回勞資爭議，選擇勞方已成立的自願離職，那麼資方就可以立即還勞方，或者也歡迎勞方留下來，再簽新約完成勞方未完的服務年限」（見本院卷第281 頁），可見被告於勞資爭議期間，以撤案為目的，對勞工為不利之證照扣留行為，則原告請求被告給付物理治療師證書補發費用1,500 元，應屬有理。

（六）原告得請求被告提繳6,872元至其勞工保險局退休金專戶：

1、雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決參見）。

2、又依勞工退休金條例第15條及其施行細則第15條規定，新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一 工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知本局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知本局，其調整均自通知之次月1日起生效。本件原告係月薪制人員，但因工作津貼（主治＋跟診）致其每月工資不固定，而本件法扶律師為原告利益而表列之勞退提繳差額2萬3,207元，其總表將「加班費」自行列入月薪資總額，又逐月浮動計算亦不合規定(見本院卷187頁法扶律師製作表格)，應由本院更正如本判決附表（含備註）所示。

七、綜上調查審理結果，原告請求發給非自願離職之服務證明書、請求補為提撥勞退金6,872元(58元＋72元×3＋414元×6＋1,452元×2＋1,210元＝6,872元)至專戶、請求金錢給付6萬5,832元（108年11月短付薪資3萬3,658元＋資遣費3萬0,674元＋證書補發費1,500元＝6萬5,832元）及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息（民法第229條2項、第203條、第233條第1項前段規定參看），均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2、3項所示，逾此範圍之金錢請求，洵屬無據，應予駁回，爰判決如主文第4項所示。上開准許之金錢請求，並依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，宣告准、免假執行（其中雇主部分由本院酌定相當之擔保），如主文第6項所示。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據或調查證據之聲請，與本院上開論斷無違或無涉，均毋庸再予審酌或調查，附此敘明。

九、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第79條規定暨參考103 年11月19日臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第21號其乙說及審查意見，勞工訴請雇主發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書，其裁判費徵收乃非因財產權而起訴，應依民事訴訟法第77條之14徵收第一審裁判費3,000 元，此3,000元之裁判費應由敗訴之被告負擔；其餘裁判費為2,990 元(見本判決理由第一點所述)，則依兩造勝、敗比例，由被告負擔4/10即1,196元(計算式：（65,832＋6,872）÷（166,660＋23,207）×2,990＝1,196)，餘6/10即1,794元由原告負擔（計算式：2,990－1,196＝1,794），爰定如主文第5項所示。末，本件業由原告預繳第一審裁判費4,737元，有收據乙紙存卷可查（見本院卷第4頁反面。經暫免1,253元，同見本判決理由第一點所述），併予敘明。

附表：甲○○勞工退休金差額明細表（本院製作）。