臺灣新竹地方法院91年度重訴字第176號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 91年度重訴字第176號

原告

甲○○

訴訟代理人

莊國明律師

被告

行政院衛生署新竹醫院

法定代理人

乙○○

被告

丁○○

被告

戊○○

被告

己○○

共同訴訟代理人

陳由銓律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，被告行政院衛生署新竹醫院（下稱新竹醫院）法定代理人原為簡聰健，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，並提出書狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。

二、原告主張：㈠、於民國89年6月間自國立交通大學應用化學研究所碩士班畢業，同年6月27日因腹部疼痛，乃前往被告新竹醫院就醫，經診斷為急性盲腸炎，需動手術切除，同日下午2時50分進入手術室，由被告丁○○負責麻醉、被告己○○主刀、被告戊○○協助手術，其等均為被告新竹醫院之受僱人。被告丁○○、己○○及戊○○於施行手術時，應注意適當調整原告姿勢，避免原告因長時間壓迫，姿勢不當，致神經根受損。詎被告丁○○、己○○及戊○○均未注意，致原告坐骨部份疑似梗到東西，神經長時間受到壓迫，導致原告手術完成後，右腳腳板及腳趾皆不能動彈，嗣後右腳呈癱瘓狀態不良於行，且疼痛異常，經檢查後為右下肢活動不良，疑似神經損傷。㈡、原告右腳癱瘓情形未見改善，需靠柺杖方能勉強走路，神經疼痛難耐，原告當時不過20歲，竟遭診斷為右側坐骨神經病變，且無法治癒，此與被告丁○○、己○○及戊○○之手術不當有相當因果關係，應負過失責任。㈢、消費者保護法第7條第1項所稱之服務，應包含本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，原告因該手術導致右腳神經根病變，被告自應依消費者保護法之規定負無過失責任。㈣、又美國加州最高法院對於醫療案件，採取事實推定過失原則，推定所有被告均有過失，依民法第1條之規定引用前述原則，應認本件被告丁○○、己○○及戊○○均有過失。是原告因本件醫療行為，受有損害，被告新竹醫院為其僱用人，依民法第188條之規定應連帶負過失責任，爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，請求增加生活上之需要1,444,000元，精神慰撫金10,000,000元，共計11,444,000元，並聲明：被告應連帶給付11,444,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠、原告前曾對被告提出業務過失傷害之告訴，經新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）為不起訴處分，原告又聲請交付審判，業經本院駁回，足見被告己○○、戊○○及丁○○就本件手術過程並無任何過失。㈡、又原告出院後，曾至臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）、三軍總醫院診治，上開醫院均回函稱無法斷定原告真正之致病原因，㈢、本案經送請醫事委員會及財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱林口長庚醫院）鑑定結果均認被告丁○○、己○○及戊○○無過失。㈣、消費者保謢法之修法過程中曾附帶決議為促近醫病和諧，對有風險不可預期安全性之醫療行為，不宜以單純之商業消費行為視之，故醫療行為不適用消保法。

㈤、原告所舉之美國加州最高法院判決，事實與本案不同，無引用之餘地等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件不爭執之事實為：原告於89年6月27日因腹痛至被告新竹醫院處急診，經診斷為闌尾炎，遂於當日下午2時50分許進入該醫院之手術室，由被告己○○主刀，被告戊○○協助，被告丁○○則擔任麻醉醫師，負責將原告下半身麻醉，原告開刀完畢後於翌日凌晨發現右腳麻痺。

五、得心證之理由：本件經兩造協議並簡化爭點，均同意以後述各項為兩造爭執之所在，爰一一論述如次。

㈠、被告丁○○、戊○○及己○○是否有過失？

1、手術過程中有無過失？

⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在（最高法院著有48年臺上字第481號判例參照）。本件原告主張依民法第184條第1項前段規定請求被告己○○、戊○○及丁○○應連帶負侵權行為損害賠償責任，其自應先就損害之發生，有責任原因之事實及二者之間有相當因果關係負舉證責任。

⑵、原告主張因被告丁○○、己○○及戊○○於施行手術時，因疏未注意適當調整原告姿勢，致原告因長時間壓迫，姿勢不當，右腳神經根受損等語，此為被告所否認，並以前詞置辯，經查：原告前曾對被告丁○○、戊○○及己○○向新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）提出業務過失傷害之告訴，經該署送請行政院醫事審議委員會2次鑑定，其回函均稱：闌尾切除術乃在腹腔進行操作，其手術視野與位於後腹腔後面之坐骨神經有相當大一段距離，在闌尾切除中，傷及坐骨神經之可能性，頗難想像，況依手術記錄，手術過程只耗約40分鐘，可見該手術並非有任何特別困難之處，更難想像會去波及後腹腔後面之神經；被告丁○○在實施脊椎麻醉的過程中，所使用的麻醉藥及使用過程均符合麻醉的常規，並無不當之處，況依核磁共振報告，患者（即原告）脊髓是正常的；脊髓麻醉所使用的麻醉藥引起神經毒性的可能性相當低，電腦斷層掃描檢查的結果是右大腿坐骨神經腫脹，肌電圖的檢查為右側坐骨神經病變，這與麻醉藥品引起的神經毒性結果是不合的，因此這種可能相當低；至於告訴補充理由狀所稱之疑似手術期間坐骨部位梗到東西或姿勢不當，此是否會引起神經壓迫，造成右大腿坐骨神經腫脹，則從所附之病歷，尚看不出有此情況證據；被告己○○、戊○○及丁○○在闌尾切除手術過程與術後照顧應無疏失之處，有該署90年8月7日衛署醫字第0900054854號函、92年4月18日衛署醫字第0920200438號函在卷可參（分別見新竹地檢署90年度偵字第149號卷及91年度調偵字第88號卷），由上鑑定報告觀之，尚難認定原告之右側坐骨神經病變，與被告己○○、戊○○及丁○○之手術行為有因果關係。

⑶、新竹地檢署又委請林口長庚醫院就本件被告有無醫療過失為鑑定，該院回函稱：一般而言，在平躺下，作急性盲腸切除手術（手術期間40分鐘），造成坐骨神經麻痺乙事，在於臨床並未見過等語，有該院93年8月3日（93）長庚院法字第0618號函附卷可參（見新竹地檢署91年度調偵字第23號卷），是亦不能證明原告右側坐骨神經病變乃因被告己○○、戊○○及丁○○手術過程中疏失所引起。原告又主張其受傷係因手術中坐骨部位梗到東西所造成，曾為其診治之臺北榮總之丙○○○○亦持相同之看法，惟經本院訊問證人丙○○○○，其結證稱：「（造成原告甲○○右側坐骨神經病變原因為何？）我不清楚他的原因」、「（據原告訴代詢問：榮總診斷原告甲○○因麻醉致右腳神經根受損，所憑為何？）我自己沒有這樣回答過，據我所知醫院也沒有這樣回答過。我們會認為原告甲○○坐骨神經病變是因為我們除了以肌電圖檢測外，還有作了超音波及斷層掃描，看到的結果是原告甲○○右側坐骨神經腫脹，我們才會這樣判斷，我認為是腰椎神經病變」、「（看診原告甲○○坐骨神經病變，你認為他發生的原因為何？）我也曾考慮過是麻醉後壓迫的問題，但是本件手術開刀的時間不長，且是在腹腔動手術，與原告甲○○所顯示右大腿上端之坐骨神經病變有一段距離，所以我認為也不會是壓迫所導致。況且原告甲○○受傷之右側坐骨神經是在身體大腿部份的深處，原告甲○○身體的重量也不至於造成這種病變」等語（見本院94年9月27日準備程序筆錄），足見證人丙○○○○亦不能判定造成原告右側坐骨神經病變之原因為何，是原告此部分之主張，亦非可採。

⑷、至於原告主張其經臺北榮總診斷其血液常規、電解質、肝腎功能、發炎指標、類風濕因子及免疫電泳檢查均未有異常發現，亦無排斥麻醉藥劑的反應，則手術後之病變，無可歸責於原告之因素等語，惟臺北榮總之診斷證明至多僅能認定原告本身並無任何異常，亦無排斥麻醉藥劑，然尚不能據此推定原告手術後之右側坐骨神經病變係被告手術所引起。

⑸、綜上，原告不能證明其右側作骨神經病變係由被告己○○、戊○○及丁○○手術過程中所引起，是原告主張其手術過程中有疏失乙節，尚難認定。

2、本件有無消費者保謢法之適用？

⑴、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條定有明文。惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

⑵、復按消費者保護法第1條第1項規定，為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再純為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。

⑶、次按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療法第82條第2項定有明文。由醫療法既明訂醫事行為之損害賠償責任，非採取無過失責任，亦與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，亦足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用。

⑷、綜上，醫療行為即無消費者保護法之適用，故被告丁○○、戊○○、己○○就其醫療行為應有故意或過失而致損害原告時，方應負擔損害賠償責任。

3、本件有無原告所提出美國加州法院事實推定過失原則之適用？

⑴、按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文，依上開條文之規定，其適用順序必先視法律有無規定，其次為習慣，法理為最後。而習慣法之成立，須以當地國多年慣行之事實及普通一般人之確信為其基礎，故習慣法則之成立，係以習慣事實為基礎，故主張習慣法則以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項慣行為該地方人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證以為證明，即不能認為有此項習慣之存在。又法理者乃法律之原理，即多數人所承認之共同生活之原理，例如正義、衡平、利益衡量等自然法的根本原理。

⑵、原告另引用美國加州最高法院Yabarra V. Spangard一案中採用事實推定過失原則，係指醫護人員對病患負有照顧義務，如造成病患受損害，所有的醫護人員均有過失，主張本件被告己○○、戊○○及丁○○均有過失等語，惟查：我國就過失責任部分，已有法律明文規定，自無須再適用習慣或法理，縱認就本案有適用習慣或法理之情形，然就上述美國加州最高法法之事實推定過失原則，原告均未舉證證明其為國內多年慣行之事實，且為一般人所確信之原則，揆諸前揭說明，該原則非民法第1條所為之習慣及法理甚明。

⑶、綜上，原告主張美國加州最高法院之事實推定過失原則，於本案並無適用，尚難據此認定己○○、戊○○及丁○○於本件手術過程中有疏失。

㈡、原告請求之各項金額是否適當？原告不能證明本件被告己○○、戊○○及丁○○於手術過程中有疏失，致其受有右側坐骨神經病變，而消費者保護法不適用醫療行為，準此，原告依侵權行為之法律關係請求本件被告己○○、戊○○及丁○○負損害賠償責任，應屬無據，則其請求之金額是否適當，毋庸審酌。

六、綜上所述，原告不能證明被告己○○、戊○○及丁○○就本件手術過程有過失，從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條及第193條之規定請求被告連帶負損害賠償責任為無理由，應予駁回。原告之訴既為無理由，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。