臺灣士林地方法院100年度訴字第248號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第248號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃士綺

指定辯護人

鄭成東律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院提起公訴（98年度偵字第16311號），該院以管轄錯誤為由移轉管轄於本院（98年度訴字第4346號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃士綺與共同被告張淑玲（現由本院通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國98年5 月4 日下午2 時27分許，在臺北縣新店市公所（現改制為新北市新店區公所，起訴書誤載為「臺北市新店市公所」），由共同被告張淑玲以持用之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之被告黃士綺聯絡，由被告黃士綺依共同被告張淑玲之指示，販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名年籍不詳綽號「阿得」之成年男子，因認被告黃士綺涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。

三、公訴人認被告涉有前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非以被告先前於警詢及偵查中之供述、共同被告張淑玲之供述、共同被告張淑玲所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣板橋地方法院搜索票、臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其論據。訊之被告雖不否認有以持用之0000000000號行動電話與共同被告張淑玲所使用之0000000000號行動電話聯繫，並依共同被告張淑玲指示於98年5 月4 日下午2 時27分許前往臺北縣新店市公所前，將第二級毒品甲基安非他命交付予「阿得」之男子乙節，惟堅詞否認有何與共同被告張淑玲共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊送去給「阿得」之甲基安非他命係與「阿得」及張淑玲三個人共同合資購買，由伊先出錢，因張淑玲沒有交通工具，所以由伊拿去給「阿得」等詞。

四、經查：

㈠證據能力部分：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 分別定有明文。公訴人引用證人即共同被告張淑玲警詢中之陳述，該共同被告張淑玲雖經本院合法傳喚、拘提均未到庭，現由本院通緝中，有本院100 年11月1 日100 年士院刑義緝字第306 號通緝書可參（見本院卷第102 頁），而有前開傳喚不到之情形，然核以共同被告張淑玲於偵查中供述「我要拿安非他命，因為合資比較便宜，所以我跟『阿得』合資購買」乙節，與其於警詢中之陳述並非一致，而公訴人並未就證人即共同被告張淑玲警詢中所為之陳述有何可信之特別情況舉證證明之，是難認證人即共同被告張淑玲於警詢中所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而得為證據，是辯護人主張證人即共同被告張淑玲於警詢中所為之陳述無證據能力，應屬可採。

⒉另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文；又按若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力，而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法，最高法院100 年度台上字第4208號判決亦同此見解。查共同被告張淑玲前於偵查中有關本案事實部分所為之供述，雖係以被告身分所為，而未經以證人身分具結（共同被告張淑玲於偵查中具結後所為之證述乃係針對同案被告江佳玲部分【見板檢第16311 號偵查卷第285 、286 頁】，故有關本案被告所涉公訴人所指犯罪事實部分，共同被告張淑玲並未以證人身分具結後作證），然其於本院審理中既有傳喚不到之情形，而辯護人、被告亦未釋明共同被告張淑玲於偵查中向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，共同被告張淑玲於偵查中向檢察官所為之陳述即應認有證據能力，辯護人為被告辯護否認其證據能力，非有理由。

㈡被告所使用之0000000000號行動電話與共同被告張淑玲所使用之0000000000號行動電話曾於98年5 月4 日有數通通聯，其通聯之內容詳如附件所示乙節，為被告所不爭執（見本院卷第110 頁反面），並有臺灣板橋地方法院所核發之98年度聲監字第315 號通訊監察書、98年度聲監續字第321 號通訊監察書、如附件所示通訊監察譯文及0000000000號、0000000000號行動電話之申請人資料等在卷可稽（見板檢第16311號偵查卷一第66頁、板院卷第88至90頁、本院卷第71至72頁），堪予認定。

㈢又被告對於伊於98年5 月4 日下午2 時27分許，依共同被告張淑玲指示攜帶甲基安非他命1 包前往約定之臺北縣新店市公所前交付予「阿得」之成年男子，而附件所示之譯文則是伊以電話與共同被告張淑玲確認與「阿得」約定之地點及要交付之數量及是否要跟「阿得」拿錢等情，均不否認（見本院卷第113 至114 頁反面），核與共同被告張淑玲於偵查中此部分之供述相符（見板檢第16311 號偵查卷第285 頁），亦足認定。

㈣惟共同被告張淑玲於偵查中雖曾供稱「0000000000號為我的電話，要賣安非他命給綽號『阿得』的人」、「（問：請黃士綺幫你帶去？）是」等詞，然其於檢察官詢問賺取多少利益時則答稱「我先生在關，我要拿安非他命，因為合資比較便宜，所以我跟『阿得』合資購買」等語（見板檢第16311號偵查卷第285 頁），而共同被告張淑玲於本院準備程序時亦曾到庭供稱：當天有請被告拿東西，但其並沒有販賣，因為「阿得」騎機車受傷無法過來，其身上又沒有錢，所以問被告身上有無新台幣（下同）3,000 元，剛好被告有，就一起去向綽號「阿奇」之人購買，並由被告將「阿得」的部分拿去給他，因為被告與「阿得」比較不熟，被告以為「阿得」腳受傷沒有辦法馬上還錢，所以才會打電話問其等情（見本院審訴字第239 號卷第63頁反面）。是共同被告張淑玲與該「阿得」之人間究竟是「合資購買毒品」抑或「張淑玲販賣毒品予『阿得』之人」，自難憑共同被告張淑玲前開偵查中前後矛盾而有瑕疵之供述認被告與共同被告張淑玲係基於共同販賣毒品之犯意聯絡，由被告負責前往交付毒品予該「阿得」之人及向「阿得」收取價金。況該「阿得」之人從未於警詢、偵查中為陳述，檢察官雖於本院審理中聲請於共同被告張淑玲到案後確定「阿得」之年籍並傳喚之，然共同被告張淑玲既經本院通緝而未到案，是亦無何「阿得」之真實姓名年籍供本院傳喚，則被告於本院審理中辯稱伊與共同被告張淑玲、「阿得」合資購買甲基安非他命，並非販賣甲基安非他命予「阿得」等詞，非不可採。

㈤至臺灣板橋地方法院搜索票、臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等僅能證明共同被告張淑玲於為警查獲時扣得甲基安非他命6 包、NOKIA 行動電話1 支，惟該甲基安非他命係共同被告張淑玲供自己施用所用，且業經其所涉施用毒品犯行一案諭知沒收銷燬之，有臺灣板橋地方法院100 年10月20日板院輔刑申98訴4346字第068461號函、臺灣板橋地方法院98年度簡字第7583號判決可參（見本院卷第76-1至76-6、84至86頁），是均無從證明被告涉有公訴人所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

㈥公訴人雖以被告前於警詢、偵查中已坦承販賣甲基安非他命一情，且如附件所示譯文中並無任何討論合資購買之內容，又若係被告與共同被告張淑玲、「阿得」合資購買，共同被告張淑玲並已將購得之甲基安非他命分成三份，則被告顯然知悉「阿得」應分得之部分即為其中一份價值1,000 元之毒品，實無必要再以電話與共同被告張淑玲詢問應交付之數量及應收取之款項等情，認被告於本院審理中翻異前詞，否認犯行，並非可採。然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照，是縱被告對於公訴人所舉之證據所持之辯解有何不合常情之處，亦不能據此認定被告犯罪。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據均不能證明被告係基於與共同被告張淑玲共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡而為送交毒品之行為，無從證明被告確實涉及上開犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告確有公訴人所指販賣第二級毒品犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁到庭執行職務

刑事第九庭審判長法 官 黎惠萍

附件：張淑玲所使用之0000000000號行動電話（A ）與黃士綺所使用之0000000000號行動電話（B ）於98年5 月4 日之通訊監察譯文

㈠A：你可以過來嗎？B：可以啊，我這有3千了，你在哪裡？A：這裡見，萬壽街。B：公館那，臺大那。A：對。B：我剛打你另外1支電話。A：我沒帶啦。B：喔。

㈡A：被臨檢有事嗎？B：沒事啦，我現在過去，是65巷嗎？A：68巷啦。B：68巷3號，我現在過去。A：好。

㈢B：新店市公所可以嗎？A：我大概知道，我到了打給你。B：好。

㈣B：你說他要一張嗎？A：半個啦。B：錢不用收喔？A：收1千。B：給半個收1千？A：對。

㈤B：我看見他了啦。A：我想說…他說他到了。B：他一直在我旁邊，我沒認出來。A：好。