臺灣士林地方法院102年度訴字第177號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第177號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳世昌

選任辯護人

潘東翰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6695號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（涉嫌販賣毒品予蘇清華部分，另經檢察官處分不起訴）前因持有毒品案件，經本院101 年度審簡字第1172號判決判處有期徒刑3 月確定，並於民國102 年1 月30日易科罰金執行完畢。猶未悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列管，為藥事法第22條第1 款所定之禁藥，未經許可，不得非法轉讓、持有及販賣，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號1 所示時間、地點，轉讓附表編號1 所示之禁藥第二級毒品甲基安非他命予陳天龍（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之標準）。另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於以每4 公克新台幣（下同）11000 元之價格購入甲基安非他命後，分別於附表編號2 至5 所示時間、地點，以各該附表編號所示價格出售第二級毒品甲基安非他命予黃柏欽、陳天龍、郭冠宏等人以牟利（約定及實際收取或積欠之價金數額、毒品數量等交易內容詳如附表編號2 至5 ）。嗣於民國102 年6 月26日，為警在乙○○址設臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號4 樓居所內，查扣最後一次販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（原淨重0.8130公克，驗餘淨重0.8125公克）、乙○○所有預備供販賣毒品所用之夾鍊袋80個、及供轉讓、販賣附表編號1 至4 所示第二級毒品使用之門號0000000000號行動電話等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告乙○○於警詢、偵查及本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第57頁背面、58頁、138 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，分別據被告於偵查及審理時坦承不諱（附表編號1 部分：見偵查卷第148 、189 、213 頁、本院卷第22、143 頁背面。附表編號2 部分：見偵查卷第149 頁、聲羈卷第6 頁、本院卷第22、143 頁背面。附表編號3 部分：見偵查卷第214 頁、聲羈卷第6 頁、本院卷第22、143頁背面。附表編號4 部分：見偵查卷第188 、189 、209頁、聲羈卷第6 頁、本院卷第22頁正、背面、143 頁背面。附表編號5 部分：見偵查卷第189 、190 、213 頁、聲羈卷第6 頁、本院卷第22、143 頁背面），核與證人陳天龍（附表編號1 部分見他字卷第70、71頁、偵查卷第213、214 頁；附表編號3 部分見偵查卷第214 頁；附表編號5 部分見他字卷第70頁、偵查卷第213 頁）、黃柏欽（見偵查卷第144 頁）、郭冠宏（見偵查卷第209 頁）於檢察官訊問時具結證述情節相符，並有被告與附表編號1至4所示轉讓對象或交易對象聯絡轉讓或販賣第二級毒品事宜之通訊監察錄音譯文（附表編號1 、3 部分見偵查卷第53頁；附表編號2 部分見偵查卷第122 、123 頁、附表編號4部分見偵查卷第71、72頁）、通訊監察書（他字卷第7 至12頁）、搜索現場相片附卷可稽，另有被告自承其販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（原淨重0.8130公克，驗餘淨重0.8125公克）、預備供「販賣」毒品（附表編號2 至5 ）所用之夾鍊袋80個及供轉讓、販賣附表編號1 至4 所示第二級毒品使用之門號0000000000號行動電話等物扣案可資佐證（見本院卷第22頁背面，聯絡內容詳前述通訊監察錄音譯文）。又被告供承上開販賣剩餘之結晶塊經鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年6 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可按（見本院卷第47頁），核均與前述被告任意性自白相符，堪信屬實。

（二）又被告於附表編號2 至5 所示時間、地點，先後販賣甲基安非他命予黃柏欽、陳天龍、郭冠宏等人，除陳天龍積欠附表編號3 、5 所示約定價金外，被告已因出售附表編號2 、4 所示之甲基安非他命獲取附表編號2 、4 所示現金1000 元 、1500元之販賣毒品所得等情，分別據被告供述在卷，業如前述；參以，被告購買甲基安非他命之進價係每4 公克11000 元等情，業據被告於本院供述甚詳（見本院卷第23頁），依附表編號2 至5 所示被告出售毒品之價格參照觀之，益見被告販賣附表編號2 至5 所示第二級毒品，顯然從中賺取價差牟利，而有營利意圖至明。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得轉讓、非法持有、販賣。又按藥事法第83條第1項於93年4 月21日修正公佈，於同年月23日施行，於毒品危害防制條例所定轉讓第二級毒品罪後修正公佈施行，且藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83 條 第1 項之法定刑為重；參以，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條 第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10 公 克以上。…」。本件被告如附表編號1 所示轉讓予證人陳天龍之甲基安非他命，並無其他事證足認被告該次轉讓之第二級毒品數量已達淨重10公克以上，難認有法定加重事由，應就附表編號1 所示轉讓甲基安非他命犯行，適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；是被告如附表編號1 所示轉讓甲基安非他命犯行，核係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告持有甲基安非他命之低度行為，亦不另論罪，附此敘明。

（二）又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，業如前述，是被告如附表編號2 至5所示各次販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯附表所示法定本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依法就附表所示各罪均加重其刑；惟無期徒刑依法不得加重，是所犯販賣第二級毒品罪，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。又被告所犯附表所示各罪之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。被告於檢察官訊問或聲請法院羈押之偵查中及本院分別就附表編號2 至5 所示毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品犯行自白無訛，是被告所犯附表編號2至5 所示之販賣第二級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

（五）雖被告及辯護人一再辯稱：被告已經供出其毒品來源為綽號「阿源」及「阿輝」之人，並提供該等毒品來源人之電話號碼供警追查等語。然按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。本件被告固於警詢及本院先後執稱：其已供出毒品來源係綽號「阿源」及「阿輝」之人等情（見偵查卷第17頁、本院卷第23頁），然查：被告於警詢時僅供稱毒品係向綽號「阿輝」之男子購買，惟無法提供有關阿輝之真實姓名、年籍及聯絡方式；又被告並未提供「阿源」之資料及使用電話，故未因被告提供之資料而破獲其他正犯或共犯等情，有台北市政府警察局內湖分局以102 年9 月2 日北市警內分刑字第00000000000 號函可按（見本院卷第67頁），並據證人即承辦警員甲○○於本院具結證述：被告並未供出其毒品來源「阿源」之人，被告原欲提供記載「阿源」電話之紙張供警追查，但後又說要考慮看看，並將紙張取回，除此之外，沒有告知警方其毒品來源，警員並未查獲綽號「阿源」之毒品供應者，且之後查辦其他毒品案件，亦與本案或「阿源」無關等語甚詳（見本院卷第138 、139 ）；且本案迄未因被告供述查獲其他共犯或正犯等情，復為被告所不爭；足見被告縱曾供述其毒品來源之綽號或電話號碼，然因供述未臻具體明確，致檢警迄無查獲相關事證，難認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自無從依該項規定減免其刑，附此說明。

（六）再刑法第59條之規定，必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用；查被告涉犯本件附表編號2 至5 所示販賣第二級毒品各罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，且各次販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，客觀上尚不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是縱被告於偵查、原審及本院均自白犯罪，亦僅為法定刑內從輕量刑之依據，核尚與刑法第59條之要件未合，無從就被告所犯販賣第二級毒品各罪再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是辯護人為被告辯以：被告所犯販賣第二級毒品各罪，應再依刑法第59條減輕其刑云云，難認有據。

（七）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓及販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟犯後坦承犯行，態度非惡，且轉讓及販毒數量及所得金額尚屬非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手法，及其教育智識程度為高中肄業（見偵查卷第14頁）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。

（八）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防治條例第18條第1 項前段定有明文；再按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。前開規定係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可資參照）。經查：

⑴被告為警查扣之白色結晶塊1 袋（驗前淨重0.8130公克，驗餘淨重0.8125公克）確含甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例所定第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年6 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可按（見本院卷第47頁），且係被告販賣剩餘之第二級毒品，亦經被告供述在卷（見本院卷第22頁背面），如前所述，顯係被告最後一次犯附表編號5 所示販賣第二級毒品罪前後持有之第二級毒品，不問屬於被告與否，於所犯附表編號5 所示之罪下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。⑵扣案之夾鍊袋80個係被告所有，預供分裝「販賣」毒品所用之物；扣案之門號0000000000號行動電話係他人具名申辦予被告使用，為被告所有之物等情，均據被告供述在卷（見本院卷第22頁背面）。是扣案之夾鍊袋80個係被告所有預備供附表編號2 至5 所示各次販賣第二級毒品犯罪所用之物，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於所犯附表編號2至5 所示販賣第二級毒品各罪宣告沒收；至扣案之門號0000000000號行動電話則係被告所有，供犯附表編號1 至4 所示各罪聯絡所用之物，有前述通訊監察錄音譯文可按，爰分別就附表編號1 所示犯罪，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收上述門號手機；另就所犯附表編號2至4 所示之罪，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收該門號手機。⑶被告販賣附表編號2 、4 所示之甲基安非他命予黃柏欽、郭冠宏之販賣毒品所得雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併於所犯附表編號2 、4 所示之販賣第二級毒品貳罪，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，以其財產抵償之。另被告販賣附表編號3 、5 所示甲基安非他命予陳天龍部分，因陳天龍未依約支付價金而積欠價款，是被告此部分販賣毒品犯行尚無販賣毒品所得可言，自無從沒收販賣毒品所得，附此說明。⑷至扣案之其他行動電話、鏟管、殘渣袋等物，則無證據證明係供附表所示各次犯罪所用之物，均無從於附表所示各罪宣告沒收，附此說明。

（九）檢察官雖以被告多次販賣第二級毒品，有犯罪習慣，而依刑法第90條第1 項之規定聲請諭知刑前強制工作。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。是刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作；即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院94年度臺上字第6519號判決意旨參照）；又刑法第90條第1 項所稱之「有犯罪習慣」，與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為而言（最高法院73年度臺上字第981 號判決參照）；查被告固有多次違反毒品危害防制條例前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且本件販賣毒品犯行雖達四次，但販賣對象不多，又各次販賣所得金額亦不高（僅1000元、1500元之譜），尚難認其有犯罪習慣，是依比例原則，綜合被告犯罪表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，因認對其所為刑之宣告與所犯罪名已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38 條 第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 朱瑞娟