臺灣士林地方法院102年度訴字第201號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第201號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

廖世宏

選任辯護人

馮志剛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第8195號），本院判決如下：

主文

事實

廖世宏（綽號「小胖」、「黑人」）自民國86年起至89年間止，因藥事法、懲治盜匪條例、竊盜、毒品危害防制條例、搶奪、贓物等罪，先後分別經法院判處有期徒刑4 月、7 年2 月、2 年、7 月、1 年10月、4 月確定，並定應執行刑有期徒刑11年6 月，於96年間減刑，經減刑後定應執行刑為10年11月，於97年1 月25日假釋出監。嗣於假釋期間之97年6 月間再犯詐欺罪，經本院以97年度易字第1587號判決判處有期徒刑4 月，再經臺灣高等法院以97年度上易字第3230號判決駁回上訴確定，詐欺罪部分於98年2 月5 日執行完畢，另前開案件部分經法院撤銷假釋，執行剩餘刑期，於99年10月31日縮刑期滿，於翌日執畢出監。詎仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠廖世宏明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（甲基安非他命經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），依法不得轉讓及持有，竟仍基於轉讓屬禁藥之第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話及行動電話號碼0000000000號SIM 卡作為聯繫工具，與附表編號1 所示之彭于倩電話聯絡後，再相約於附表編號1 所示時間、地點，無償轉讓附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命予彭于倩施用。

㈡廖世宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話及行動電話號碼0000000000號、0000000000號SIM 卡作為聯繫工具，分別與附表編號2 至4 所示之林玉石、彭于倩、蕭凌彬等人電話聯絡後，再相約於附表編號2 至4 所示時間、地點，以附表編號2 至4 所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予林玉石等人。

㈢嗣廖世宏於102 年7 月16日13時51分許，在新北市○○區○○街00巷0 號6 樓頂為警搜索查獲，並扣得分裝袋1 包、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（不含前開行動電話號碼SIM 卡），始悉上情。

案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：查本件被告廖世宏於警詢、檢察官偵查時及本院羈押訊問、準備程序、審判程序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據，當事人等於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據被告廖世宏於警詢、偵訊、本院102 年9 月25日準備程序及102 年10月2 日審理程序中坦承不諱，核與證人彭于倩、林玉石、蕭凌彬於警詢、偵查中證述情節大致相符，且彭于倩、林玉石、蕭凌彬分別於102 年7 月16日14時50分、17時30分、14時20分為警查獲涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經採集其尿液送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分案偵辦，各有新北市政府警察局汐止分局102 年8 月9 日新北警汐刑字第0000000000號函與所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8 月6 日濫用藥物檢驗報告、該局102 年8 月19日新北警汐刑字第0000000000號函與所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8 月6 日濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年8 月7 日濫用藥物檢驗報告，以及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資為憑（分見偵卷第194-195 頁、第204 頁、第206 頁，本院卷第60頁背面、第63頁、第66頁背面），足認其等確有施用第二級毒品甲基安非他命無誤，則前開證人證稱向被告無償取得或購買第二級毒品甲基安非他命施用等語，應非無稽，堪信為實在。此外，復有卷附被告與彭于倩、林玉石、蕭凌彬等人於附表編號1 至4 所為之通訊監察譯文、本院通訊監察書、扣案分裝袋1 包、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（不含本案行動電話號碼SIM 卡）及翻拍照片可資佐證（見偵卷第92至93頁、第97之1 至103 頁，本院卷第95-96 頁），是被告前開自白顯與事實相符，堪予採信。

㈡查被告於102 年7 月17日本院訊問時，供稱係以每兩35公克新臺幣（下同）4 萬6,000 元之代價購入甲基安非他命，惟於102 年9 月24日準備程序中則改口供稱販入價格係每公克2,500 元等語，前後所供購入價格不一，且卷內別無事證可佐，致本院難以估算被告實際獲利金額。惟按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險交易毒品之理。以本件而論，被告與交易對象彭于倩、林玉石、蕭凌彬等人並非至親，且接獲買方電話後隨即前往交易毒品，毫不推託，有卷附前揭通訊監察譯文可證，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理，是被告確係意圖營利而為本案附表編號2 至4 所示販賣毒品犯行，灼然自明。

㈢起訴書雖認被告係以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號為聯繫工具，惟被告實係以0000000000號、0000000000號行動電話門號與附表所示之人聯絡，有前開通訊監察譯文、本院通訊監察書存卷可參，則起訴書此部分所指，容有誤會，惟此業經公訴檢察官當庭更正，附此敘明。又起訴書另記載附表編號2 所示交易價格為2,000 元，然查，被告前於102 年7 月16日警詢時供稱附表編號2 之交易價格為1,000 元，嗣於102 年7 月17日警詢則供稱該次交易價格為2,000 元，前後所供不一；反觀證人林玉石於102年7 月17日警詢、偵訊時，均一致證稱係以2,000 元之價格向被告購買附表編號2 所示毒品，且被告於本院102 年9 月24 日 準備程序中亦供稱前開陳述不一部分，係因甫進行頸椎手術，意識及記憶力不佳所致，實際交易金額應係2,000元無誤，則起訴書附表編號2 交易價格之記載，亦應予更正。再附表編號1 部分，除卷內通訊監察譯文顯示被告與證人彭于倩通話時間為102 年5 月30日15時23分59秒外，別無具體事證足以認定被告實際交付第二級毒品甲基安非他命予彭于倩之確切時間，則起訴書附表編號1 記載交付時間為當日16時許，即屬無據，應予更正為當日15時23分59秒後某時；附表編號3 、4 部分之交付時間亦因之各應依被告與彭于倩、蕭凌彬通話之時間，更改為102 年6 月25日20時37分36秒後某時、102 年6 月25日19時12分58秒後某時；附表編號2固記載該次交易時間係101 年5 月31日21時52分許，惟被告與林玉石如附表編號2 所示交易，乃係於102 年5 月31日20時52分43秒通話時所進行，被告於電話中並稱10分鐘後會抵達約定地點，有卷附通訊監察譯文可佐（見偵卷第92頁），則該次交付時間應以證人林玉石於102 年7 月17日警詢時所證稱之102 年5 月31日21時10分許較為合理，是以起訴書附表此部分記載，均應予以更正，然上開附表編號1 、3 部分，均業經公訴檢察官於102 年9 月14日補充理由書中予以更正，在此敘明。

㈣綜上所述，被告確係轉讓附表編號1 之禁藥甲基安非他命予彭于倩，並意圖營利而販賣附表編號2 至4 之第二級毒品甲基安非他命予林玉石等人無訛，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，此有該等函文可查，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人明知為屬禁藥之安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。然按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重；又所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年台非字第397 號判決參照）。至藥事法第83條雖又於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明。經查，本案被告轉讓甲基安非他命之數量僅1 小包，且彭于倩亦非未成年人，故無上開法定加重之事由，揆諸前揭規定與說明，本案被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先整體適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

㈡核被告所為，就附表編號1 部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，就附表編號2 、3 、4 部分均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因轉讓而持有第二級毒品之低度行為，及販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，各為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表編號1 至4 各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告有如犯罪事實欄所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，就毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4 條第2 項法定刑中有期徒刑部分及藥事法第83條第1 項部分，均應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。

㈢另犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。（最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照）。本案被告就附表編號2 至4 所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應各依法減輕其刑。

㈣綜上所陳，本件就附表編號1 部分，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；就附表編號2 至4 部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告所犯之罪減輕其刑，並依前開說明，除毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，附表編號2 至4 其餘部分均依法先加後減之。

㈤至被告於偵查時雖供出毒品來源，然毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告固曾提供上游毒品賣家之綽號、聯絡電話、住處大致位址（見偵卷第16頁），然承辦之新北市政府警察局汐止分局員警迄未查獲該毒品上游乙節，有本院102 年9 月30日公務電話記錄在卷可佐（見本院卷第163 頁），足見偵查機關並未能依據被告所供述之毒品來源而查獲毒品上游，是並無「供出毒品來源，因而破獲」之情事，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。

㈥爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍轉讓、販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，惟犯後終能坦承犯行，知所悔改，且轉讓及販賣毒品之數量非鉅，販賣所得亦僅止於5,500 元，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如附表編號1 至4 主文欄所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示。

三、沒收之諭知：

㈠附表編號1 部分：扣案SAMSUNG 廠牌行動電話1 支係被告所有，未扣案之行動電話號碼0000000000號SIM 卡1 張係被告向他人購入後所有，均係供聯絡附表編號1 所示犯行之物，業據其供述無誤，雖被告嗣供稱該行動電話號碼0000000000號SIM 卡1 張已於不詳時間、地點將之丟棄，惟尚查無事證足資證明該SIM 卡事實上業已滅失，仍應與該支行動電話機具依刑法第38條第1 項第2 款規定均宣告沒收。

㈡附表編號2至4部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決參照）；又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。

2.扣案SAMSUNG 廠牌行動電話1 支係被告所有，供聯絡附表編號2 至4 交易所用；又扣案分裝袋1 包，則係被告所有供販賣毒品之用，業經其於102 年9 月25日準備程序中供述在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收。

3.未扣案之行動電話號碼0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張係被告向他人購入後所有，均係被告所有供聯絡附表編號2 至4所 示犯行之物，亦據其供述甚明，雖被告亦供稱已於不詳時間、地點將之丟棄，惟尚查無事證足資證明該等物品事實上業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另附表編號2 至4 所示、被告販賣第二級毒品所得財物共5,500 元，雖未經扣案，然係被告因犯罪所得之財物，同亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈢按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年台上字第7473號判決可資參照）。扣案之吸食器1 個、安非他命9包（其中編號1 至8 共計毛重14.2520 公克、淨重12.3880公克、驗餘淨重12.3878 公克；編號9 淨重2.5240公克、驗餘淨重2.5237公克）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含行動電話號碼0000000000號SIM 卡）、HTC 廠牌行動電話1 支（含行動電話號碼0000000000號SIM 卡）、SAMSUNG 廠牌之ANYCALL 行動電話1 支（無SIM 卡）、SHAOM 廠牌行動電話1 支（無SIM 卡）、行動電話號碼0000000000號SIM 卡1 張等物，固均經被告供陳為其所有，然據被告供述，前開吸食器及甲基安非他命係供其自身施用安非他命之用，上揭行動電話及SIM 卡則未於本案中使用，且亦無證據證明與本案相關，故均不予宣告沒收。

㈣扣案之現金22萬2,000 元雖經檢察官聲請宣告沒收，惟該筆款項係由被告之同居人萬思郡皮包中扣得，並經證人萬思郡於102 年7 月16日警詢時證稱係被告賭博所得後交由伊保管等語（見102 年度偵字第8195號卷第21頁），則前開款項與本案有無直接關聯，已堪存疑。況被告本案之販毒所得僅僅5,500 元，兼之被告係於102 年7 月16日為警查獲，距離本案最後一次販毒之102 年6 月25日已有3 週，則尚無從遽認扣案現金22萬2,000 元係被告於本案之犯罪所得而逕予宣告沒收。從而，起訴書此部分所指，容有誤會，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏

附錄本案論罪科刑法條之依據藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。