臺灣士林地方法院102年度訴字第131號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第131號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

程清淵

選任辯護人

梁燕妮 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2124號），本院判決如下：

主文

事實

一、程清淵明知愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2 條所規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公以上，而於向他人購得每公克價格新臺幣（下同）350 元之愷他命後，本欲供己施用，竟另基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，先於民國101 年9 月間某日，在臺北市林森北路金聰酒店包廂內，以400 元之價格，販賣重量約1 公克之第三級毒品愷他命予彭士辳，價金部分則抵銷之前積欠彭士辳之債務。又於102 年1 月間某日，彭士辳以所持用之門號0000000000號行動電話與程清淵所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買愷他命，約定見面地點，隨即在臺北市○○區○○路0 段000 巷00號前，程清淵以400 元之價格，販賣重量約1 公克之第三級毒品愷他命予彭士辳，價金部分則抵銷之前積欠彭士辳之債務。再於102 年2 月初某日，向他人購買價格為35,000元、重量約100 餘公克、純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而持有之，本欲供己施用，竟於同月5 日晚上11時許，因彭士辳以所持用之門號0000000000號行動電話與程清淵所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買愷他命，約定見面地點，隨即在臺北市○○區○○路0 段000 巷00號前，程清淵以400 元之價格，販賣重量約1 公克之第三級毒品愷他命予彭士辳，價金部分則抵銷之前積欠彭士辳之債務。嗣於102 年2 月6 日凌晨1 時10分許，警方在臺北市內湖區成功路2 段312 巷湖興公園內發覺彭士辳施用其向程清淵購得之第三級毒品愷他命，經彭士辳向警方說明毒品來源並電話連絡程清淵見面後，警方於同日凌晨4 時5 分許，至臺北市○○區○○路0 段000巷00號前，查獲程清淵，經其同意搜索，在其身上扣得前開所購得其所有塑膠袋包裝（含塑膠袋）第三級毒品愷他命1包及在其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓房間內扣得其所有曾使用秤重上開2 次販賣予彭士辳愷他命之電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支及前開所購得其所有未經許可持有之塑膠袋包裝（含塑膠袋）第三級毒品愷他命2 包（以上3 包第三級毒品愷他命總毛重107.08公克，驗餘總淨重105.11公克，驗前總純質淨重104.19 公克）。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決下列所引用之各該傳聞證據，於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告程清淵迭於警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人彭士辳迭於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符，並有0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺及塑膠袋包裝（含塑膠袋）之第三級毒品愷他命（ketamine）3 包（總毛重107.08公克，驗餘總淨重105.11公克，驗前總純質淨重104.19公克）扣案可稽，而該3 包愷他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確呈第三級毒品愷他命（ketamine）陽性反應，有該局102 年3 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙附卷（參見偵查卷第73頁）可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪認定。

二、又本件被告程清淵於本院審理中多次自承其販賣予彭士辳之第三級毒品愷他命，係向他人以重量每100 公克、價格為35,000元購得，平均1 公克價格為350 元，其再以1 公克400元之價格販賣予彭士辳，顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。再被告於上開第3 次販賣毒品犯行，其原購得上開第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上後，本欲自行施用而持有，嗣因彭士辳之要求，雖取其中1 公克毒品販售，然剩餘部分仍達純質淨重20公克以上為警查獲，且不影響其已成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應甚明確。綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按愷他命（ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得販賣及持有純質淨重20公克以上。雖愷他命具有鎮痛及麻醉之治療功能，屬藥品之性質，未經核准製造，應屬藥事法所稱之偽藥，惟藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪，其法定刑輕於毒品危害防制條例第4 條第3 項之刑，依法條競合關係，應論以較重之毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪。是核被告程清淵3 次販賣第三級毒品之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。又被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，起訴書雖漏引同條例第11條第5 項之罪，惟起訴書犯罪事實欄既已敘及此部分之犯罪，應認已提起公訴，並涵蓋上述持有繼續犯之犯罪事實，本院自得併為審理（檢察官於臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第698 號案件中僅就被告施用第二級毒品部分偵辦中，有該案卷宗影本附卷可憑，並未就此持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分偵辦，在此指明）。被告所犯上開4 次犯行，犯意個別，應分論併罰。又被告於偵查及本院審理中均自白上開3 次販賣第三級毒品犯罪，該等罪應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定均減輕其刑。至被告雖主張其於警詢及檢察官偵查中均陳稱其販賣及持有第三級毒品愷他命之來源為綽號「阿仁」之男子，出入在金聰酒店，惟並未指出該人之真實姓名及可資辨別與聯絡之方法，且檢察官及警方迄今亦未陳報查獲該男子之資料，實難認有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑或免除其刑規定之適用，附此敘明。

㈡又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。被告程清淵意圖營利販賣第三級毒品愷他命行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其係因不慎沾染毒癮，購得第三級毒品愷他命本欲供己施用，惟因積欠友人彭士辳債務，為抵償債務，因而萌生販賣意圖，各次販毒數量僅1 公克，並非鉅大，且販賣毒品對象僅為彭士辳，犯罪後深知悔悟，被告販賣第三級毒品愷他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院因認被告各次販賣第三級毒品愷他命行為縱以毒品危害防制條例第4 條第3 項所定之法定最低刑度，並依上述同條例第17條第2 項規定減輕其刑，再科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，乃就被告各次販賣第三級毒品愷他命行為依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並各遞減其刑。爰審酌被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，除自己持有第三級毒品愷他命施用外，又販賣該毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，惟衡酌被告素行尚可，販賣毒品之次數僅3次，每次約1 公克，數量非多，及另外持有之毒品係供己施用及其犯罪動機、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。惟毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。又按販賣毒品之一方已將毒品交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收（最高法院100 年度台上字第4909號判決意旨參照）。再愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100 年04月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議可參照），則警方於102 年2 月6 日凌晨4 時5 分許，至臺北市○○區○○路0 段000 巷00號前，查獲被告程清淵，經其同意搜索，在其身上扣得其持有塑膠袋包裝之第三級毒品愷他命1 包及在其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號5 樓房間內扣得其持有塑膠袋包裝第三級毒品愷他命2 包（以上3 包第三級毒品愷他命總毛重107.08公克，驗餘總淨重105.11公克，驗前總純質淨重104.19公克）毒品部分應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收，而包裝該愷他命之空塑膠包裝袋3個為被告所有供持有上開毒品犯罪所用之物，此為被告供承不諱，乃依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。再被告於上述第2 次、第3 次用以販賣第三級毒品愷他命所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及電子磅秤1 臺，為被告犯上開販賣毒品罪所用之物，且屬被告所有，此為被告坦承不諱，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收。至被告程清淵所犯上開3 次販賣毒品犯行，均與買受人彭士辳約定以被告積欠彭士辳之債務抵銷購買毒品之價金，被告因此雖可獲得「抵銷所積欠債務」之利益，然終並未因此實際得有財物，衡諸上述說明，本院自不得就此犯罪所得利益宣告沒收。另被告所販賣予彭士辳之第三級毒品愷他命各約1 公克，因已交付予彭士辳，而脫離被告所有，自不予宣告沒收。復扣案之搖頭丸、神仙水、夾鏈帶等物分別係被告所有供自身施用所剩之毒品及供施用之工具，業據其供承在卷（此被告施用第二級毒品部分另為檢察官於臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第698 號案件偵辦中，有該案卷可憑），且該等物品又非供本件被訴販賣及持有第三級毒品所用之物，且無積極證據足認與被告所為前揭犯行間有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 雷雯華