臺灣士林地方法院103年度訴字第149號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第149號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

莊黎明

指定辯護人

彭安國律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第895 號、103 年度偵字第3747號、第6541號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊黎明於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1996號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於88年10月15日以88年度毒偵字第607 號案件為不起訴處分確定，並於翌日釋放。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以94年度易字第19號判決處有期徒刑10月確定；復因施用毒品案件，經本院以95年度易字第962 號判決處有期徒刑1 年確定，上開二罪經減刑後，與他案合併定應執行刑為有期徒刑7 年5 月，於101 年4 月13日縮短刑期假釋出監，迄102 年11月5 日假釋期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟仍為下列行為：ꆼ莊黎明為圖交易成功後，可自上游賣家取得免費毒品以供施用之利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年10月10日16時58分19秒至17時38分12秒間，以其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之汪義和聯絡，約定以新臺幣（下同）9 千元之代價交易第二級毒品甲基安非他命6 公克。惟雙方於當日18時5 分後某時許在新北市林口區粉寮路1 段某彩券行附近會面時，莊黎明要求汪義和先支付上開價金供伊交予上游賣家後，始可取得毒品交付之，汪義和因而拒絕交易而未遂。ꆼ莊黎明為圖交易成功後，可自上游賣家取得免費毒品以供施用之利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年11月21日11時51分24秒許，以上開門號行動電話聯絡持用門號0000000000號行動電話之吳清河，約定以2 千元之代價交易第二級毒品甲基安非他命1 小包，並相約在新北市八里區中華路3 段樂山療養院附近之統一超商會面。惟吳清河因另有他事，未在該處久候即先行離去，致未能與其後抵達之莊黎明碰面交易而未遂。ꆼ莊黎明為圖交易成功後，可自上游賣家取得免費毒品以供施用之利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年12月4 日20時51分40秒許，以上開門號行動電話聯絡持用門號0000000000號行動電話之汪義和，約定以5 千元之代價交易第二級毒品甲基安非他命3 公克，並相約在新北市八里區中華路之自由聯盟超商會面，嗣汪義和因故未前往該處交易而未遂。ꆼ莊黎明基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年3 月13日9 時許，在新北市○里區○○路0 段000 ○0 號8樓865 室租屋處，以火烤玻璃球之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於103 年3 月13日10時許，經員警持搜索票前往上址搜索，並扣得行動電話4 支（內含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡各1 張）、其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命13包（毛重13.268公克，驗餘淨重10.6098 公克）、玻璃球吸食器1 組（另扣得非其所有之塑膠材質吸食器1 組，及且非供販賣之分裝袋50個、電子磅秤1 臺）等物，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：ꆼ販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分：

1.被告莊黎明上開販賣第二級毒品甲基安非他命予汪義和、吳清河未遂之犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院卷第108 頁正反面），核與證人汪義和、吳清河於偵訊及本院審理時證述情節大致相符（見103 年度他字第566 號卷第205 頁至第206 頁、103 年度偵字第3747號卷第120 頁、本院卷第113 頁至第121 頁背面），並有本院102 年聲監續字第646 號、第742 號、第807 號通訊監察書及電話附表、通訊監聽譯文、通聯調閱查詢單之申登人資料及雙向通聯紀錄存卷可參（見他字卷第62頁至第69頁、第101 頁至第103 頁、第105 頁、第107 頁至第108 頁、第153 頁至第154頁、第173 頁至第178 頁、第187 頁至第188 頁），則被告前開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。雖被告於警詢時供稱犯罪事實欄一、ꆼ、ꆼ部分已收取價款而交易成功（分見103 年度偵字第3747號卷第12頁至第13頁），惟此部分自白非但與證人上開證述情節相違，亦查無任何具體事證在卷可佐，準此，被告嗣於本院審理時供稱：警詢關於交易成功部分之自白與事實不符等語，尚非全無可能，而不得僅憑被告於警詢之自白，遽認上開犯罪事實已屬既遂。又起訴意旨固認犯罪事實欄一、ꆼ、ꆼ、ꆼ乃係被告與綽號「老闆」之人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡所為．惟據被告於本院審理時供述：「我所說的老闆是如果我問對方有沒有毒品，對方如果說有毒品，我都稱呼他為老闆」等語（見本院卷第123 頁背面），而觀諸卷附通訊監察譯文，亦未見被告有何與綽號「老闆」之人通話並以起訴書所載方式分工之情事，則被告上開供述，應與實情相符，堪認被告販賣毒品之模式係先向汪義和、吳清河等買家兜售第二級毒品甲基安非他命，待取得價金後，始行向上游賣家取貨後交付毒品無誤。準此，起訴意旨所載本案係由綽號「老闆」之人提供毒品、被告負責出面交易之方式分工，因認被告與「老闆」有犯意聯絡及行為分擔云云，容有誤會，自應予以更正。

2.被告之辯護人雖為被告辯護稱：依犯罪事實欄一、ꆼ部分之102 年10月10日通訊監察譯文以觀，證人汪義和僅係透過被告詢問第二級毒品甲基安非他命之售價，則被告是否為販賣甲基安非他命之共犯，尚有疑問；再者，吳清河於犯罪事實欄一、ꆼ部分之102 年11月21日通訊監察譯文中向被告表示：「對阿，我再2000給你就對了」，惟證人吳清河於警詢表示該2000元係指借款，嗣被告亦僅答稱：「我穿個衣服很快」，則該次交易之安非他命數量未臻明確，且被告與證人吳清河是否已就重要內容達成意思表示之合致，亦未可知；另犯罪事實欄一、ꆼ部分之102 年12月4 日通訊監察譯文中，被告向證人汪義和表示：「我等等打給你」之後，即無下文，證人汪義和亦證稱事後並未再打電話聯絡，故是否確有販賣第二級毒品甲基安非他命之情，亦有疑義云云。然查：ꆼ犯罪事實欄一、ꆼ部分：證人汪義和向被告詢問6 公克之甲基安非他命要價多少後，被告回電答以原本每3 公克甲基安非他命5 千元，但6 公克甲基安非他命可以算伊9 千元，雙方隨即於約定之地點會面，嗣因被告要求先行付款，始未交易成功等情，有被告於本院之供述、證人汪義和於偵訊及本院審理時之證詞在卷可稽，且與前揭卷附通訊監察譯文所示內容互核一致，則辯護人此部分主張，顯與事實不符，無可憑採。ꆼ犯罪事實欄一、ꆼ部分：證人吳清河當日確與被告約定購買2 千元之甲基安非他命，並已相約在統一超商見面，至於譯文中所稱：「對阿，我再2000給你就對了」乃係指另筆借款等情，業經證人吳清河於本院審理時證述明確（見本院卷第119 頁），並有前揭卷附通訊監察譯文在卷可證，從而辯護人上開為被告所辯，容有誤會，亦無可採。ꆼ犯罪事實欄一、ꆼ部分：證人汪義和於通訊監察譯文中已具體表明要3 公克之甲基安非他命，而被告嗣亦前往新北市八里區中華路之自由聯盟超商欲與之交易，有被告於本院審理時之供述（見本院卷第122 頁背面）及上開通訊監察譯文在卷可證，足見被告與證人汪義和於卷附通訊監察譯文所示之102 年12月4 日20時51分40秒許該次通話後，另透過其他方式就該次交易達成意思表示之合致，並約定見面之時間、地點甚明，是以辯護人質疑被告與證人汪義和於該次通話後並無後續交易行為云云，即屬無據，無足採信。

3.按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告乃係圖交易成功後，可由上游賣家取得免費之第二級毒品供己施用，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時供述明確（見103 年度偵字第3747號卷第45頁、本院卷第32頁背面至第33頁、第124 頁），並經證人汪義和證述：「我猜應該是他可以吃不用錢的毒品」等語在卷（見103 年度偵字第3747號卷第121 頁），則被告確有營利之意圖及事實，灼然自明。ꆼ施用第二級毒品甲基安非他命部分：此部分犯行，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時供述無訛，並有扣案玻璃球吸食器1 組、第二級毒品甲基安非他命13小包（毛重13.268公克，驗餘淨重10.6098 公克）等物可資佐證。而上開13小包之內容物確係第二級毒品甲基安非他命，且被告為警逮捕並採尿以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法鑑定後，確有安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年3 月28日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名代碼對照表在卷可稽（見103 年度偵字第6541號卷第65頁至第66頁、第69頁），是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，同堪認定。ꆼ綜上所述，被告確有前開三度意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命未遂以及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：ꆼ按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號刑事判決可資參照。是核被告就事實欄一、ꆼ、ꆼ、ꆼ所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告就事實欄一、ꆼ所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，且此部分被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，已為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭事實一、ꆼ、ꆼ、ꆼ、ꆼ之各項犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。ꆼ被告有如犯罪事實欄一所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯犯罪事實一、ꆼ、ꆼ、ꆼ部分有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除依刑法第65條第1 項規定，就毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，該條例法定刑中有期徒刑部分均應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。另被告已著手於犯罪事實欄一、ꆼ、ꆼ、ꆼ部分販賣第二級毒品之構成要件行為，而未能販賣成功，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑各減輕之。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102 年台上字第3947號判決可資參照）。經查，被告於警詢及本院審理中均已坦認犯罪事實欄一、ꆼ、ꆼ部分販賣第二級毒品之主要犯罪事實，業如前述，雖被告之辯護人質疑被告所為是否已達著手販賣階段云云，惟此既非被告本人之辯解，亦不影響於被告自白之成立，是應認被告確有於偵查階段及審判中就犯罪事實欄一、ꆼ、ꆼ部分均已自白販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告固辯稱就犯罪事實一、ꆼ部分亦已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。然查，被告於偵訊時辯稱係代購毒品甲基安非他命云云（見103 年度偵字第3747號卷第45頁），顯非就販賣毒品之犯行為自白，於警詢時亦未供述該部分販賣毒品之事實，則自無適用該規定予以減刑之餘地。從而，本案就犯罪事實欄一、ꆼ部分應依法遞減之，就犯罪事實欄一、ꆼ部分應依法先加後遞減之，就犯罪事實欄

一、ꆼ部分應依法先加後減之，就犯罪事實欄一、ꆼ部分則應依法加重其刑。ꆼ爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係足以殘害人之身體健康之管制物，竟仍多次販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，又數次因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品甲基安非他命，顯見其無戒絕之決心，惟終能坦承犯行，惡性尚非重大，且本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均屬未遂，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收之諭知：ꆼ按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照）。本件扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告自行申辦使用，有通聯調閱查詢單在卷可證（見103 年度他字第566 號卷第118 頁），屬被告所有供本件販賣毒品聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於犯罪事實欄一、ꆼ、ꆼ、ꆼ部分犯罪主文項下併予宣告沒收。扣案之行動電話3 支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡各1 張）固據被告自承為其所有，惟既非違禁物，又無證據證明與本案販毒未遂犯行具關聯性，爰不予宣告沒收。起訴意旨雖認扣案之電子磅秤1 個、分裝袋50個均係被告所有供販賣毒品所用之物，惟此迭據被告於本院堅詞否認，而觀諸本案卷證，尚乏積極證據證明該等物品確係被告所有供其前揭犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。ꆼ扣案之玻璃球吸食器1 組及第二級毒品甲基安非他命13小包（毛重13.268公克，驗餘淨重10.6098 公克）均係被告所有供吸食甲基安非他命之用，業分據被告於警詢、本院審理時供述在卷（見103 年度偵字第3747號卷第7 頁、本院卷第123 頁正反面），則上揭扣案之甲基安非他命13包應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於犯罪事實欄一、ꆼ部分犯罪主文項下諭知沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器1組則應依刑法第38條第1 項第2 款規定於犯罪事實欄一、ꆼ部分犯罪主文項下宣告沒收。又扣案塑膠材質吸食器1 組，因經被告於本院否認為其所有，復無證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏