臺灣士林地方法院103年度簡上字第71號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第71號

上訴人

即被告

謝政誠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國103 年5 月16日所為103 年度審簡字第442 號第一審刑事簡易判決（起訴案號為103 年度毒偵字第279 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、丁○○前曾因贓物案件，經本院以96年度易字第786 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定；復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第681 號判決判處有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以97年上訴字第4367號、最高法院以98年度台上字第568 號判決均駁回上訴確定；再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第5091號判決處有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第1179號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第407 號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第1768號判決駁回上訴確定；復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第349 號判決處有期徒刑10月確定，上開5 案嗣經本院以99年度聲字第164 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定，於民國101 年6 月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年8 月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年10月27日某時許，在其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號住所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為警方列管之毒品調驗人口，經警通知於同年月28日晚間8 時4 分許報到採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院改依簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。本件被告丁○○前曾於88年、89年間因施用毒品案件，2 次經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，5 年內復因施用毒品犯行，經強制戒治及法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告再犯本案施用第二級毒品犯行，已屬三犯以上，非屬「5年後再犯」，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後再犯，仍應依法逕予追訴處罰，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第125 頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於本院一審準備程序、本院審理程序中均坦承不諱（本院103 年度審簡字第442 號卷，以下簡稱審簡字卷第45頁、本院卷第57頁、第125 頁背面）；且被告為警通知後到場配合採集之尿液，經送驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年11月12日出具之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯及第二聯（尿液檢體編號：Z000000000000 號，103 年度毒偵字第279 號卷，以下簡稱毒偵字卷第7 頁、第9 頁至第10頁、審簡字卷第43頁）附卷可稽。因此，被告上開任意性自白，有其他證據足認與事實相符，本件事證明確，被告犯行足堪認定。

二、論罪科刑按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前科及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、被告即上訴人上訴之意旨略以：當初我是自行前往驗尿的，故應符合刑法自首之規定；又我在警詢時雖然說我施用的毒品都是向綽號「阿水」之人所購買的，但事實上我所施用的第二級毒品是向陳智輝所購買，陳智輝再請綽號「阿水」之人拿來給我們用，陳智輝有被查獲，且在高院我販賣毒品的103 年度上訴字第1551號案件中也有來作證；另外原審判決量刑過重，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之裁判云云（本院卷第44頁、第56頁背面、第122 頁背面）。經查：

㈠就被告是否業已自首其施用第二級毒品犯行部分：

⒈按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文；又自首之方式不限於自行投案，僅須於犯罪後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪之人前，向偵查機關自承犯罪，並願接受裁判者，即該當於自首之要件。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院50年台上字第65號、75年台上字第1634號判例、97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。

⒉證人即臺北市政府警察局內湖分局偵查佐乙○○於本院審理中證稱：依據規定在離開矯治機構或刑之執行完畢兩年內，受刑人均應接受尿液採驗，被告是應受尿液採驗之人。我們一般會在每個月10幾號左右發通知書，通知應受尿液採驗之人到場採尿，被告是在指定時間後的102 年10月28日自行前來報到的。當天被告到場後，就由我為被告進行採尿，採尿前我與被告僅有簡單聊天而已，被告並未告知我他有施用第二級毒品甲基安非他命，當場我也有問被告這三天有沒有服用藥物，被告的答案是否，所以我就在卷附「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」第一聯、第二聯中「應受尿液人於前三日內曾否服用藥物」的欄位勾選「否」。我是在驗尿報告出來之後才開始進行本案偵查等語（本院卷第123 頁至第124 頁），並有前開「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」第一聯、第二聯在卷可憑（毒偵字卷第9 頁至第10頁），核與被告所自承：因為警察沒有問我有沒有施用第二級毒品，所以我沒有講我有施用第二級毒品甲基安非他命云云（本卷第124 頁背面）相符，是證人乙○○上開所述，自堪採信，則被告於102 年10月28日晚間8 時許為警採尿前後，顯未向警察機關自承其施用第二級毒品之犯行，應甚明確；被告雖又辯稱：我當日是自行前往警局採尿，所以算自首云云，然被告既係應受尿液採驗人口，其依法自應到場採驗尿液，其既未於為警採尿前後自承本案施用第二級毒品之犯行，自難認其係在員警發覺犯罪前，主動供出其犯行，而不符合自首要件，尚難依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定告發，函送檢察官偵查，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑（最高法院102 年度臺上字第4217號判決意旨參照）。本案被告上訴意旨雖又以其購買毒品之上游即陳智輝業已為警查獲，其應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用云云，惟尚與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，要難依前開規定減刑，茲論述如下：

⒈證人陳智輝已於被告所涉臺灣高等法院103 年度上訴字第1551號毒品危害防治條例案件審理中到庭證稱：我有施用甲基安非他命，被告有找我幾次欲購買甲基安非他命，我說我沒有，但可幫被告聯絡朋友送來，我僅幫被告購買甲基安非他命2 次，時間約於102 年10月、11月間，但我幫被告聯絡購買甲基安非他命過程中未賺取利益，我也沒有販賣甲基安非他命予被告等語，此有前開臺灣高等法院103 年度上訴字第1551號刑事判決1 份在卷可憑（本院卷第130 頁至第141 頁），依證人陳智輝於該案中所述，其於102 年10月、11月間僅協助被告購買甲基安非他命而已，並未販賣甲基安非他命予被告，已難認證人陳智輝係被告所施用甲基安非他命之來源；被告又自承證人陳智輝被抓到並不是因為我在本案中有提到他云云（本院卷第122 頁背面），是檢察官或司法警察（官）顯未因被告上開供述，對證人陳智輝發動調查或偵查，並因而查獲進行訴追，自難認有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

⒉被告雖於本院審理時又改稱：希望能調查陳立民，他才是最大的上手云云（本院卷第127 頁）。然被告先於本院準備程序中供稱：我在警局是隨便講的，我毒品之來源為證人陳智輝云云，迄至本院審理終結前，經本院提示臺灣高等法院103 年度上訴字第1551號刑事判決後，始又改稱其上手為陳立民，此有被告之準備程序筆錄及審理筆錄各1 份在卷可憑（本院卷第56頁背面、第127 頁背面），是被告顯係因證人陳智輝於該案中否認販賣毒品之情事，為求獲得減刑之優惠，始又翻異前詞，其所述是否可信，即有可疑；況經本院向士林地方法院檢察署查詢之結果，本案並無因被告而查獲毒品來源或共犯、正犯之情形，此有該署103 年9 月10日甲○朝確富103 毒偵279 字第008794號函可憑（本院卷第87頁），是被告此部分所辯，亦不足採信。本案迄今無因此查獲正犯或共犯之實據，故在未曾查獲被告所供毒品來源之情形下，自無依被告辯解減免其刑之理，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈢原審根據卷內資料，以被告施用第二級毒品，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶未能戒絕毒品，因誤交損友，復為本件犯行，認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其犯罪後已知坦認犯行之態度，施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為高職肄業之教育程度，入所前從事警衛工作，月薪約新臺幣3 萬1,000 元，未婚，有1 名未成年子女交由被告之母親照顧之生活狀況等一切情狀，對被告量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金以新臺幣1,000 元折算一日之折算標準，至供被告犯本案施用第二級毒品犯行所用之玻璃球則因未經扣案，復據被告供稱業已丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，主張其應適用自首之規定，且其有供出毒品來源，自應予減刑云云，要無可採。至被告又另以原審量刑顯有過重云云，惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。被告空言指摘原判決量刑過重，難認為有理由。綜上，本案被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。

刑事第七庭審判長 法 官 雷雯華