臺灣士林地方法院105年度訴字第217號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第217號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

廖榮輝

　　　　　　劉清志

上列被告因搶奪等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號、105 年度偵字第11388 號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖榮輝為瘖啞人，其前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度審簡字第262 號判處有期徒刑2 月確定，於104 年4 月25日執行完畢。劉清志於103 年間曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第6749號判決、同院103 年度審簡字第382 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，前開2 案嗣經該院以103 年度聲字第3604號裁定應執行有期徒刑9 月確定，甫於103 年10月15日易科罰金執行完畢。詎渠等二人猶不知悔改，而猶為下列犯行：

㈠105 年8 月15日上午10時、11時許，因廖榮輝遭通緝，員警獲知廖榮輝正在新北市○○區○○街00巷00號6 樓房屋內後，遂徵得該房屋屋主之同意，欲進入該房屋內執行搜索，廖榮輝見狀，為躲避警員圍捕，遂與恰亦在該處之劉清志共同基於侵入住宅之犯意聯絡，先後自該房屋後陽台攀爬至新北市○○區○○街00巷00號4 樓房屋（下稱4 樓房屋）外牆後，未經4 樓房屋屋主之同意，即穿越4 樓房屋後陽台窗戶而無故侵入林麗美所居住之4 樓房屋內。

㈡廖榮輝及劉清志進入4 樓房屋後，渠等二人見該房屋內無人在家，遂心生歹念，而基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，共同徒手竊取如附表二各編號所示物品（均為林麗美所有或由其所保管）得手，並當場將渠等所竊得、附表二編號15所示汽水飲用完畢。俟員警於同日下午3 、4 時許，在4 樓房屋內尋得劉清志，並在其身上扣得如附表二編號14所示現金共新臺幣（下同）4 萬3,100 元，復在新北市○○區○○街00巷00號3 樓遮雨窗上查獲廖榮輝所有之黑色背包1個（內有附表二編號1 至編號13所示物品），並在同棟公寓頂樓（即7 樓）尋得廖榮輝，始查悉上情。

二、案經林麗美訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本件檢察官、被告廖榮輝及劉清志對下列本判決所引用供述證據之證據能力均表示不爭執【本院105 年度訴字第217 號卷（下稱本院卷）卷一第197 頁至第201 頁】，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由

㈠上開事實，業據被告廖榮輝、劉清志於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷一第87頁、第102 頁、第106 頁、第194 頁、第203 頁），核與告訴人即證人林麗美於警詢及偵查中所為之證述【105 年度偵字第11210 號卷（下稱偵字第00000 號卷）第53頁至第56頁、第192 頁至第195 頁】、證人即員警郭如勳於偵查中所為之證述【偵字第11210 號卷第225 頁至第228 頁、第246 頁至第248 頁、105 年度偵字第00000 號卷（下稱偵字第11388 號卷）第99頁至第102 頁】、證人即員警陳偉晟於偵查中所為之證述（偵字第11210 號卷第229 頁至第233 頁、偵字第11388 號卷第105 頁至第109頁) 均相符，並有前開公寓現場照片（偵字第11210 號卷第253 頁至第257 頁、偵字第11388 號卷第127 頁至第131 頁) 、被告2 人於筆記本內對話之影本（偵字第11210 號卷第95頁至第99頁）、被告廖榮輝逃逸攀爬淡水區新民街45號3樓遮雨棚大樓時所藏匿黑色包包照片（偵字第11210 號卷第87頁) 、被告劉清志遭警方逮捕時之照片（偵字第11210 號卷第88頁）、被害人林麗美與警方清點失竊財物照片（偵字第11210 號卷第89頁至第94頁）等資料在卷可憑，足徵被告廖榮輝、劉清志前揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。

㈡按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）；共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。本案被告廖榮輝雖又稱：當天是被告劉清志去竊取4 樓房屋的財物，然後才放進我的包包裡面云云（本院卷一第53頁），而陳稱係被告劉清志下手竊取如附表二編號1 至編號12所示金飾等物品云云。然查：

⒈被告劉清志亦陳稱：當天是被告廖榮輝先進去4 樓房屋，我是跟著被告廖榮輝進去，我進去之後就看見被告廖榮輝在翻東西，被告廖榮輝也打開一個抽屜指給我看說那裡有錢，我就從該抽屜中拿錢，但我被查獲時脖子上所掛的金飾是被告廖榮輝拿給我的等語（本院卷一第194 頁），而證稱係被告廖榮輝下手竊取金飾，其則下手竊取現金等語；又如附表二編號1 至編號13所示金飾等物品，係在被告廖榮輝所有之黑色背包中扣得，至如附表二編號14所示紙鈔共4 萬3,100 元，則係在被告劉清志身上扣得乙情，業據被告2 人自承在卷（本院卷一第91頁、第104 頁），核與告訴人於偵查中之證述相符（偵字第11210 號卷第193 頁至第194 頁），而此等贓物分配之情狀，亦核與前開被告劉清志所述下手情節相互吻合；再參以被告劉清志業已坦承犯行，並自承其確有下手竊取現金，而坦認有為竊盜罪之構成要件行為，足見其應無為求脫免罪責而構陷被告廖榮輝之動機，且若係被告劉清志出手竊取金飾，其既可自行保管所竊得之現金，又何須將金飾等物品均交予被告廖榮輝保管，是被告廖榮輝前開所述，亦顯然與常情不符。則本案雖因現場僅有被告2 人，而無其他直接證據足供審認，進而無從確知係被告廖榮輝或被告劉清志下手竊取如附表二編號1 至編號13所示金飾等物品，然被告廖榮輝所辯既與被告劉清志所述不相吻合，又與贓物分配之現況及常情不符，即難採信。

⒉況縱被告廖榮輝所辯屬實，然被告廖榮輝既自承：被告劉清志在4 樓房屋內翻找物品時，我在旁邊拿汽水來喝等語（偵字第11210 號卷第249 頁），亦已參與實施構成要件之行為，揆諸上開說明，足認被告廖榮輝與被告劉清志就前開竊盜犯行，彼此間互有分工關係，為達犯罪之目的，相互利用他人之行為，渠等自應對於全部所發生之結果共同負責甚明。是被告廖榮輝前開所辯，縱然屬實，亦無從解免其罪責，附此敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人前開犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按竊盜因侵入住宅而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立（最高法院22年上字第1460號、25年上字第6203號判例可供參照）。查本案被告廖榮輝自承渠等係因逃避員警追緝，攀爬至4 樓房屋內後，始臨時起意竊盜云云（本院卷一第90頁），被告劉清志亦自承是被告廖榮輝叫我趕快跑，所以才跟被告廖榮輝一起逃到4 樓房屋，後來才起意竊盜云云（本院卷一第103頁至第105 頁），揆諸上開說明，被告2 人所為尚不構成侵入住宅竊盜罪。是核被告廖榮輝、劉清志所為，均係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪、同法第320 條第1 項竊盜罪。被告廖榮輝與劉清志前開侵入住宅及竊盜犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2 人所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告2 人分別有如前開事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑之罪，均為累犯，爰就被告2 人所犯上開2 罪，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告廖榮輝於警詢、偵查及本院時均透過手語通譯應訊，有其警詢筆錄、偵訊筆錄及本院訊問程序、準備程序、審理程序筆錄在卷可參（偵字第11210 號卷第8 頁至第26頁、第170 頁至第174 頁、第246 頁至第252 頁、105 年度聲羈字第132 號卷第6 頁至第8 頁、本院卷一第47頁至第53頁、第85頁至第93頁、第191 頁至第209 頁），且其係患有極重度聽覺機能障礙及中度聲音或語言機能轉換障礙，有臺中市政府105 年12月1 日府授社障字第1050260541號函在卷可憑（本院卷二第22頁至第24頁），堪認被告廖榮輝為瘖啞人士，而其智識程度及謀生能力均難與一般正常人相提並論，且犯後已知錯並有悔意，爰依刑法第20條之規定，就被告廖榮輝前開二次犯行均減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈡又被告2 人雖係自4 樓房屋後陽台窗戶進入該房屋，而有毀越門扇之行為，惟毀越門扇而犯竊盜罪者，須毀越之初即有竊盜之犯意，始足論以加重竊盜罪，是公訴意旨認被告2 人前開所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款踰越安全設備之加重竊盜罪，尚有誤會。又刑事訴訟法第95條第1 款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名或其應變更罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，對判決本旨即不生任何影響。被告於本院審理時已就竊盜事實為防禦，雖本院告知被告2 人所犯罪嫌為刑法第321 條第1 項第1 、2 款之加重竊盜罪，然被告2 人既已對前開事實為防禦，且本院認定之事實與檢察官所訴者為同一基本社會事實，所論罪名較起訴之罪名為輕，對被告2 人之防禦權並無不當之影響，本院自得依法變更起訴法條，而依刑法第320 條第1 項竊盜罪論處。

㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告廖榮輝前有施用毒品、搶奪之前科，被告劉清志前則有施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，有卷附被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，渠等素行均非佳，渠等未經告訴人同意，竟擅自進入4樓房屋內，侵害告訴人居住安寧，已屬不該，竟又不思以正當方法得財，再犯前開竊盜犯行，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，亦危害社會安寧，所為實不足取。惟渠等犯後均尚知坦承犯行，尚有悔意，且渠等2 人所竊得如附表二編號1至編號14所示物品，均經告訴人領回，此有贓物認領保管單1 紙（偵字第11210 號卷第75頁）在卷可憑，然告訴人遭竊之如附表二編號16所示物品，迄今仍未尋回，亦有新北市政府警察局淡水分局函及所附查訪紀錄表影本（本院卷一第157 頁至第159 頁）在卷可憑，而被告2 人迄今仍未賠償告訴人損失，兼衡渠等之犯罪動機、犯罪手段係以徒手方式行竊，要屬平和，犯罪所得尚非甚鉅（詳見後述沒收部分），暨被告廖榮輝領有重度殘障手冊（臺中市政府105 年12月1 日府授社障字第1050260541號函），其自承入監前擔任板模工，日薪約為1,400 元，需扶養父親其5 歲幼子之家庭經濟生活狀況，而被告廖榮輝則為國中畢業之智識程度，現失業，已婚、育有一女之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，就被告2 人所犯上開2 罪，分別量處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣沒收部分

⒈查被告2 人行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷，合先敘明。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第5 項亦定有明文；宣告前條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第2 項亦定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：

⑴如附表二編號15所示汽水2 瓶，其財產價值尚屬低微，難認有何刑法上之重要性，且已於被告2 人行竊得手後當場飲用完畢，業據被告2 人自承在卷（偵字第11210 號卷第249 頁、本院卷第203 頁），為節省沒收程序之勞費，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，認尚無宣告沒收、追徵之必要。

⑵又告訴人於警詢時證稱：我還有1 條金項鍊跟1 只結婚金手環沒有找到等語（偵字第11210 號卷第55頁），核與被告劉清志於本院準備程序中所陳稱：我被抓當天在分局裡時，我聽到告訴人說金飾有少，我知道在哪裡，應該是藏在前開公寓的7 樓頂樓洗衣機的管子裡面，因為當天被告廖榮輝是爬到前開公寓的7 樓樓上等語（本院卷一第105 頁）相符，是足見未扣案如附表二編號16所示金飾，確係告訴人遭竊之財物，至為明確。而前開金飾由被告廖榮輝竊得後，藏至前開公寓7 樓頂樓乙情，亦為被告劉清志陳述如前，是堪認被告廖榮輝就前開金飾業已取得事實上之支配、處分權，屬於其犯罪所得，而前開金飾又尚未尋回，並未返還予告訴人乙情，亦有前開新北市政府警察局淡水分局函及所附查訪紀錄表影本（本院卷一第157 頁至第159 頁）在卷可憑，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告廖榮輝所犯前開竊盜犯行之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶至扣案如附表二編號1 至編號14所示遭竊現金及物品，業已發還告訴人領回，有前開贓物認領保管單在卷可憑，揆諸前開說明，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第20條、第28條、第306 條第1 項、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂永魁到庭執行職務

刑事第三庭審判長 法 官 郭惠玲