臺灣士林地方法院106年度審訴字第531號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第531號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳文男

選任辯護人

李國盛律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9399號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，以其所有門號0000000000之蘋果牌手機、門號0000000000號手機、門號0000000000號手機作為聯絡工具，而分別販賣甲基安非他命予顏德財4 次（即附表編號一至四）、張綾瑄1 次（即附表編號五）、羅文良1 次（即附表編號六）及周木田1 次（即附表編號七），以上各次交易之時間、地點、方式、數量及販賣所得對價，均詳如附表所示。

二、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得持有、轉讓，竟於民國106 年2 月下旬某日，在新北市汐止區名峰街、中興路附近，將所持之甲基安非他命約0.1 公克轉讓陳俊維（起訴書誤載為陳俊雄）。嗣因警實施通訊監察，嗣於106 年6 月12日12時許至臺北市○○區○○○路00巷0 號5 樓頂加乙○○住處，查扣其供聯絡所用之蘋果牌手機1 支（內含門號0000000000SIM 卡1張），始循線查悉上情。

三、案經國道公路警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件犯罪事實，部分已經被告乙○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承、全部於本院審理時坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人等，於本院準備程序及審理時，對於上開證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第84至86頁、第97至99頁），本院審酌該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，前揭證據資料有證據能力。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面

一、上揭販賣甲基安非他命予顏德財1 次、張綾瑄及羅文良各1次部分（即附表編號一、五、六所示犯行），業經被告於警詢、偵查、本院訊問、審理時均坦承不諱，並就另3 次販賣甲基安非他命予顏德財、1 次販賣予周木田（即附表編號二至四、七所示犯行）及1 次轉讓甲基安非他命予陳俊維之犯罪事實，亦於本院審理時坦承不諱（見106 年度偵字第9399號〈下稱偵卷〉卷第168 至171 頁、第194 至196 頁，106年度聲羈字第124 號卷〈下稱聲羈卷〉第14至15頁，本院卷第85頁、第97頁背面），核與證人陳俊維於警詢、偵查中證述被告曾提供甲基安非他命情節（見偵卷第79頁、第83頁背面，106 年度他字第1366號卷〈下稱他卷〉第68頁）及羅文良、張綾瑄、顏德財、周木田於警詢、偵查中證述各次購買甲基安非他命情節（見偵卷第23至25頁、第29至30頁、第38至41頁、第46頁、第50頁背面、第119 至121 頁，他卷第10至11頁、第64頁、第93頁）大致相符，並有被告持用之手機門號0000000000號通訊監察譯文可資佐證，足認被告之自白，應與各該事實一致，本案罪證明確，被告犯行堪以認定。至公訴意旨認被告於106 年5 月5 日及6 日，分別販賣甲基安非他命予羅文良部分（即起訴書附表編號1 、2 部分），經查，被告於偵查中供稱：羅文良在5 月5 日向伊買安非他命7 公克7000元，羅文良5 月5 日只付伊3500元，並跟伊約定好5 月6 日再給伊3500元，所以伊5 月6 日才給羅文良剩下的3 公克安非他命，並收取3500元等語（見偵卷第195 頁），又參以證人羅文良於警詢及偵查中證稱：伊於5月4日向被告表示要買金額為7000元的安非他命；伊在5月5日向被告買7000元的安非他命，但伊當場只有付給被告3500元，被告當場交給伊3 公克的安非他命，剩下的3500元，伊是隔天才給被告，也就是5 月6 日晚上被告又到伊住處樓下找伊，伊當場交付給被告3500元，被告又當場給伊3 公克的安非他命等語（見他卷第10至11頁），且由被告與羅文良於106 年5月5 日、6 日之通訊監察譯文內容（見他卷第7 至8 頁），足證羅文良係於106 年5 月4 日向被告表示購買重量約6 公克、價值7 千元之甲基安非他命，被告分2 日交付、取款，並非為2 次甲基安非他命之交易，是起訴書附表編號1 、2之犯罪事實應認係一個販賣毒品犯行，應予更正，併此敘明。

二、論罪科刑：

㈠罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告如附表編號一至七所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其無償轉讓甲基安非他命予陳俊維，係同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其轉讓數量約0.1公克，且陳俊維已成年，並無轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定達淨重10公克以上及毒品危害防制條例第8 條第6 項規定成年人對未成年人轉讓第二級毒品等加重其刑之情形，此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，起訴意旨認此部分係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，然起訴之社會基本事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更檢察官起訴所引用之法條。被告各次之販賣、轉讓前之持有低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥，縱販賣對象有相同者，其犯意仍為各別，犯罪之時間、地點亦不相同，自應分論併罰。

㈡加重其刑：被告前因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第7 號判決處有期徒刑4 月、4 月，合併定應執行有期徒刑7 月確定，入監與前犯偽造文書、竊盜、未經許可持有手槍、子彈、持有第一級毒品及施用第二級毒品各罪合併應執行有期徒刑8 年撤銷假釋後之殘刑5 月又23日接續執行，至105 年6 月23日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑。是被告受有期徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，檢察官起訴漏未論及，容有未恰，附此敘明。

㈢減輕其刑：

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例可資參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，查本案被告販賣甲基安非他命7 次，各次金額及抵償毒資之物品價值自700 元至7 千元不等，數量約為1 公克至6 公克，次數不多、數量有限、獲利非豐，且販賣對象僅有4 人，犯罪情節當非與大盤毒梟者可等同併論，如就各次犯行均量處最低之法定刑（即有期徒刑七年），實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，是被告各次犯行衡情尚有可憫恕之處，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

2.被告於偵查及審判中就附表編號一、五、六所示販賣甲基安非他命犯行均自白，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之；另被告就附表編號二至四、七所示販賣甲基安非他命部分，因於偵查中否認犯行，有其警詢、偵查、庭訊筆錄可參（見偵卷第12頁、第175 至176 頁、第195 至196 頁，羈押卷第15頁），自無從依前開規定減輕其刑，辯護人此部分所稱被告業已自白云云，顯有誤會。至轉讓甲基安非他命部分，辯護人雖亦請求同依上開規定酌減云云，然按「該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑。至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重10公克以上者，依毒品條例第8條第6 項規定，因加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第83條第1 項，而應回歸適用毒品條例第8 條第2 項，並因法律整體適用原則而有同條例第17條減輕其刑規定之適用。上訴意旨據以指摘因整體適用之結果，致轉讓毒品數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重。惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合刑法第59條刑之酌減及第74條緩刑等規定，應足以調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適用毒品條例第17條減刑規定之不利現象，而避免過苛之處罰，以大幅緩解對其情法失平的指摘」，最高法院103 年度台上字第1268號判可資參照。本案被告轉讓甲基安非他命部分，論以轉讓禁藥罪，已如前述，是無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，最輕得處以有期徒刑2 月，被告明知施用毒品戕害身心甚鉅，仍轉讓甲基安非他命予他人，客觀上並無可同情或原諒之處，亦無宣告法定最低刑期猶嫌過重之虞，是本院不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。

三、量刑：審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知甲基安非他命對人體之危害性，或為圖自己私利、或基於情誼而多次販賣、轉讓，本不宜輕縱，惟念其各次販賣、轉讓之數量均不多，所為對他人及國家社會侵害程度非屬重大，犯後雖一度全盤否認、僅部分承認，終於本院審理中全部坦承，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就不得易服社會勞動部分，合併定其應執行之刑。

四、沒收：扣案蘋果牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用以與羅文良、周木田聯絡販賣甲基安非他命之用；被告所使用與顏德財聯絡之手機（含門號0000000000號SIM卡1 張）、與張綾瑄聯絡之手機（門號0000000000號SIM 卡1 張），亦均係被告與顏德財、張綾瑄聯絡販賣甲基安非他命而為犯罪所用之物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於對應犯罪項下宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告各次販賣甲基安非他命所得現金、茶具，係被告之犯罪所得，則依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各次犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務

刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏

附錄本判決論罪科刑之法條依據：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。