臺灣士林地方法院107年度易字第343號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第343號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

楊強蓉

選任辯護人

黃當庭律師

選任辯護人

陳玟卉律師

被告

董子綺

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15700號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊強蓉與董子綺共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105 年5 月13日起至同年6 月30日止，在楊強蓉所承租址設台北市○○區○○街○○○○○號碼地址詳卷，尚非屬公眾得出入之場所），邀約聚集許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發（所涉詐欺罪嫌，均經臺灣士林地方檢察署檢察官以105 年度偵字第15700 號為不起訴處分確定）、綽號阿英之真實姓名年籍不詳成年女子等賭客，以麻將為賭具，多次提供上址為賭博場所，依麻將規則與其等對賭財物。每次輸贏1 底新臺幣（下同）2 萬元至10萬元，1 台2 千元至1 萬元不等，楊強蓉與董子綺並向每4 圈前4 個自摸者，依照1 底1 萬元、1 台1 千元，抽頭2 千元之比例計算抽頭金，以此方式與賭客結算輸贏、收取抽頭金，藉以牟利，楊強蓉因而計得犯罪所得160 萬元。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決認定被告楊強蓉、董子綺犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告二人、被告楊強蓉之辯護人於本院審理中對於此等證據之證據能力均表示沒有意見，檢察官則表示同意有證據能力等語在卷（本院易字卷二第25至35、102至115、161至171、180至186頁），本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、辯護人、被告二人表示意見，據為本案證據屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及第158 條之4 反面解釋，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

甲、被告楊強蓉部分

㈠訊據被告楊強蓉就上開犯罪事實，於本院審理中坦認在卷，並經同案被告董子綺供述、證人徐乃麟、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發等證述在卷，且有被告董子綺向被告楊強蓉商借調度資金之手機對話訊息翻拍相片可憑（偵卷第214 至216 頁），足認被告楊強蓉自白與事實相符，可以採憑。

㈡綜上，被告楊強蓉意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

乙、被告董子綺部分

㈠訊據被告董子綺固不否認於事實欄所述時地，持麻將為賭具，以事實欄所述手法，與楊強蓉、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、綽號阿英之真實姓名年籍不詳成年女子等人賭博財物，併結算輸贏及抽頭金，然矢口否認意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：事實欄所述賭博場地，係楊強蓉承租提供與賭客賭博，該址房租亦由楊強蓉支付，故伊無意圖營利提供賭博場所犯行；又事後經許聯晉告知，伊方悉當時遭楊強蓉等人，共同以偷牌方式詐賭，伊為詐欺案被害人，自無意圖營利聚眾賭博犯行可言云云。查：

①證人徐乃麟證稱：伊認識董子綺多年，某日董子綺說友人楊強蓉要租房子，伊便將事實欄所述房屋簽約出租與楊強蓉，當時租期1 年，董子綺在楊強蓉租到房子後，她們就常在那邊打麻將，但租了2、3個月，楊強蓉說與董子綺處的不好就退租了，退租後，社區物管經理告知之前在伊所有前述房屋出入的人很複雜，董子綺則跟伊解釋說，因楊強蓉認識很多朋友，就約朋友來該租屋處打麻將，好像是有抽頭，這樣房租可以省一下，事情爆發後，伊才知道董子綺跟伊借票是為了還賭債，當時董子綺都只說是有急用等語（偵卷第237至240頁），證人即賭客姚竹君則證稱：當時楊強蓉說董子綺要跟楊強蓉一起合租來打麻將；楊強蓉帶伊過去該賭場，該次有抽頭，抽頭金3萬2千元是董子綺拿走，因為董子綺、楊強蓉有合夥，但伊不知道她們怎麼分；去打麻將時有抽頭，好像是打1萬底，每台1千元，每4圈前3個自摸的付抽頭金1 千元等語（偵卷第38至39頁），證人即賭客何春良證稱：當初一開始會進去內湖該賭場，是因為楊強蓉介紹；賭場有抽頭，每打4圈，前4個自摸的，如果1底2萬元，1台4千元的話，抽頭4 千元等語（偵卷第46頁），證人即賭客黃銘發證稱：場所是董子綺、楊強蓉在經營管理，是董子綺打電話邀約伊去該處賭博，現場有抽頭，抽頭由董子綺負責，每打4 圈，前4個自摸的，如果1底2萬元，1台4千元的話，抽頭4千元等語（偵卷第50至51、137至138頁），證人即賭客許聯晉證稱：打麻將時有抽頭，就董子綺、楊強蓉有抽，要看打的金額大小，抽頭金額不一定，抽頭金的用途就她們自己賺走；抽頭金是楊強蓉、董子綺一起分的等語（偵卷第129 、173 頁），被告楊強蓉併供認：我負責調度、周轉現金；但董子綺交的票都跳票；嚴董的票是董子綺交給我，請我給何春良調現金；輸贏金額都董子綺紀錄等語（偵卷第203 頁），質諸被告董子綺雖否認實際分得抽頭現金，然就上址賭場負責人為伊本人和楊強蓉，租屋處係伊介紹楊強蓉向徐乃麟租得，該址賭場內確有聚集賭客抽頭約定，抽頭計算方式依底數加台數而定等情亦供承不諱（偵卷第9 、18頁），董子綺所坦認上情與前揭證人證稱本案賭場為董子綺、楊強蓉二人合夥、共同經營管理，彼等均有邀約聚集賭客、收取抽頭金朋分並憑以支付供賭場所用之房屋租金，暨同案被告楊強蓉供述伊與董子綺均有調度資金支應賭場支出以為經營之主要情節，亦無不合，準此，堪認被告楊強蓉透過被告董子綺介紹，向徐乃麟租得事實欄所述房屋後，被告2 人即多次以該址供為賭博場所，邀約聚集友人賭玩麻將，且有從中抽頭牟利朋分並憑以支付賭博場地房屋租金情事。

②按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。查被告楊強蓉向徐乃麟承租上址房屋期間，被告董子綺多次以手機通訊軟體，傳送「週六約一點打，明天先不要約，電視網路，餐桌明晚才會好，難看」（105 年5 月13日）、「房子押租金，牛哥明天可以拿出來」（105 年5 月17日）、「80000 （租金）＋10800 （管理費）＋24000 （三個月押金）330800」（105 年5 月17日）、「我先應付乃哥，今天要付房租」（105 年6 月20日）、「今天要匯房租90800 」（105 年7 月20日）等訊息與被告楊強蓉，有被告楊強蓉所提出手機通訊軟體對話訊息翻拍相片可參（本院易字卷一第63至65頁），是被告董子綺不惟就承租房屋係供其等經營賭場使用乙節，知之甚詳，且於被告楊強蓉出面承租供本案賭場所用的房屋伊始，即與之討論內部設施、裝潢美觀等影響賭客來場意願細節（105 年5 月13日對話訊息），對承租房屋供賭博場地所須支應之（押）租金籌款來源、每月租金及管理費數額（105 年5 月17日對話訊息），暨因須按月繳納租金、管理費等聯繫房東事項（105 年6 月20日、同年7 月20日對話訊息），亦屢與被告楊強蓉相互聯繫商議，彼等對承租該址房屋供賭博場所使用，既均有認識，並就承租房屋如何擺設裝潢供賭場使用、押租金來源、租金支付聯繫等情，相互商討，黃銘發且明指係經被告董子綺多次主動邀集而到場賭博，賭場由被告董子綺、楊強蓉共同經營管理、從中抽頭牟利，姚竹君則證稱楊強蓉、董子綺二人為合夥，合租賭場來打麻將，徐乃麟亦指被告董子綺事後告知，因楊強蓉認識很多朋友，就約朋友來該租屋處打麻將，好像是有抽頭，這樣房租可以省一下等語如前，均徵被告董子綺與被告楊強蓉間，顯係基於犯意聯絡，於事實欄所述期間，由楊強蓉出名承租上址房屋，以麻將為賭具，提供上址為賭博場所，楊強蓉、董子綺併邀約聚集賭客於該處賭博財物，收取抽頭金牟利朋分，彼等相互利用彼此行為，以達供給賭博場所、聚眾賭博以營利之目的，乃共同為本案意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博犯行甚明，自應論以共同正犯，不因本案供為賭場之房屋究否由被告董子綺親自出名簽約承租或支付租金而有異，被告董子綺辯稱：事實欄所述賭博場地，係楊強蓉承租提供與賭客賭博，房租亦由楊強蓉支付，伊無意圖營利提供賭博場所犯行云云，不足採憑。

③被告董子綺前以楊強蓉、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、李宗達共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於事實欄所述時地，謀議以麻將「偷牌、打十八張」之詐賭方式，詐騙董子綺，並推由楊強蓉、許聯晉、姚竹君與董子綺以1底2萬元至10萬元，1台2千元至1 萬元不等之金額賭博麻將，因楊強蓉、許聯晉、姚竹君共同以詐賭方式與董子綺賭博，致董子綺每次賭輸100餘萬元，至同年8月，董子綺與楊強蓉等賭博2、30次，賭輸共3800萬元，嗣於同年9 月15日凌晨5時許，董子綺接獲友人來電告稱許聯晉因詐賭遭發現，經董子綺質問後始知楊強蓉、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、李宗達等人對之亦係以詐賭方式詐得前揭款項，其中，何春良、黃銘發分得1797萬元，餘款由楊強蓉等人依成數朋分，始悉上情，因認楊強蓉、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、李宗達均涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，乃對其等提出告訴，惟該案經檢察官偵查終結後，認董子綺指訴交付面額3087萬元支票，與所指稱遭詐騙3800萬元之情已有不符，且楊強蓉等人於董子綺指訴之詐騙過程，自身亦有輸贏，非僅董子綺有賭輸之情，況董子綺未提出賭場實際經營帳冊以供核對，則董子綺所提開立支票明細及相關兌領資料，是否全與其指訴支付賭金有關，並非無疑，至許聯晉所提出錄音譯文，尚無從認屬許聯晉單一片面自白之補強證據，兼衡楊強蓉、姚竹君、何春良、黃銘發均否認詐賭情事，因認被告楊強蓉、許聯晉、姚竹君、何春良、黃銘發、李宗達等人均犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，嗣董子綺雖不服而聲請再議，然因已逾7 日之法定期間，臺灣高等檢察署檢察長認聲請不合法而予駁回因告確定各情，有臺灣士林地方檢察署檢察官105 年度偵字第15700 號不起訴處分書、臺灣高等檢察署107 年5 月10日檢紀文107 上聲議3629字第1070000504號函可參（偵卷第289 至292 頁，本院易字卷二第118 至119 頁），是被告董子綺猶以偵查中所執相同事證，辯稱事後經許聯晉告知，方悉當時遭楊強蓉等人，共同以偷牌方式詐賭，伊為詐欺案被害人，無意圖營利聚眾賭博犯行可言云云，自不足採。

㈡綜上，被告董子綺意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠核被告楊強蓉、董子綺所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡被告楊強蓉與被告董子綺間，就本案犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告二人基於犯意聯絡及行為分擔，自105年5月13日起至同年6 月30日止，在所承租之房屋，多次以麻將為賭具聚眾賭博財物，併從中抽頭牟利，其等因此所犯多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行同一罪名，依社會一般通念，法律上各應為一總括評價，而各為包括一罪之集合犯，較為合理。

㈣被告二人各以一行為觸犯前開二罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，僅從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

三、量刑及沒收

㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人不循正當途徑謀求生計，所為助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，實非可取；兼衡彼等均有調度資金支應賭場支出以為經營，暨各邀約聚集賭客、收取抽頭金之犯罪行為分工，併斟酌上址賭場規模、經營期間、所生危害程度，與其等犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪後態度，及各自之素行、被告董子綺自陳碩士肄業之智識程度、從事翻譯合約工作、未婚之家庭生活狀況，被告楊強蓉自陳高中畢業之智識程度、目前無業、未婚之家庭生活狀況（詳本院易字卷二第174 、189頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；刑法第38條之1第1項前段、第4 項定有明文。復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2 種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，自應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。查：被告二人經營上揭賭場期間，賭客以每次輸贏1底2萬元至10萬元，1台2千元至1 萬元不等金額押注，被告等並向每4圈前4個自摸者，依照1底1萬元、1台1千元，抽頭2 千元之比例計算收取抽頭金牟利；惟賭客輸贏的金額都是董子綺在紀錄；楊強蓉的抽頭金則因之前積欠董子綺賭債，乃予相抵，抵掉160 萬元許等情，經被告楊強蓉供陳在卷（偵卷第24、203 頁、256 頁），此外，即無其他足以證明被告楊強蓉因本案犯罪之違法行為所得財物之證據資料，依據「罪疑有他，利於被告」之證據法則，應依被告楊強蓉上揭自白，以最有利於被告楊強蓉之方式，認定其犯罪所得為經共犯董子綺所抵銷債務之金額即160 萬元，而此財產上之利益即其犯罪所得160 萬元雖未扣案，惟既屬於被告楊強蓉，且無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告董子綺部分，其供稱實際上均沒有拿到抽頭金的金額，因為其幾乎都是輸的等語（偵卷第152 頁），卷內亦無其已實際結算取得抽頭金之證據，尚無從對之逕為犯罪所得沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。