臺灣士林地方法院108年度訴字第185號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第185號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳雄志

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵緝字第35、36號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳雄志基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年10月21日下午6 時5 分為警採尿前1 、2 天內之某時，在其位於臺北市○○區○○街00巷0 號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於107 年10月21日下午6 時5 採集其尿液後送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意旨參照）。

二、查被告陳雄志前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第273 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月23日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第926 、1486號為不起訴處分確定；㈠復於前開觀察、勒戒釋放後5 年內之101 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度審簡字第827 號判決判處有期徒刑5 月確定；㈡又於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第615 號判決判處有期徒刑6 月確定；㈢復於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第717 號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣再於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審易字第2032號判決判處有期徒刑7 月確定（上揭㈡至㈣各罪刑，嗣經本院以104 年度聲字第618 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定，下稱甲部分）。㈤又於104 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第1105號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙部分，前揭甲、乙部分經接續執行，於105 年12月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄106年2 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院108 年度訴字第185 號卷【下稱本院卷】第237-247頁），是被告本次施用毒品之犯行，距離首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合。

貳、證據能力部分：本案據以認定被告陳雄志犯罪之供述證據，有關被告本身以外之人於審判外之陳述，被告於準備程序表示均同意做為證據（見本院108 年度訴字第185 號卷【下稱本院卷】第174頁），公訴人亦未就證據能力表示爭執，經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 、第158 條之4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

參、實體部分：

一、上開事實，業據被告迭於偵查及本院審理時坦認不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵緝字第36號卷第35頁、本院卷第150 、172 、264 頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年11月6 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z00000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000 ）在卷可查（見臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第77號卷【下稱77卷】第57-61 頁），足認被告上開任意自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開壹、二之前案紀錄，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合累犯要件，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型完全相同，且前案執行完畢迄本案犯行未逾2 年，認適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其法定最高及最低度刑。又被告於警詢時雖自承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然其所述施用之時間為107 年10月17日，地點則為北投捷運站旁公園云云（見77卷第10頁），與本案施用之時間、地點完全不同，自難認其於警詢時有對於未發覺之罪自首而受裁判之情形，併此說明。

㈡審酌被告經觀察、勒戒後，猶再施用，足見戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低，及其於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，業如前述，並考量本次與前次施用毒品犯行相隔時間長短，暨審酌被告又曾因恐嚇、詐欺、竊盜等案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第233-242 頁），難認素行良好，及其於本院自陳學歷為國中畢業之智識程度、現與母親同住、以粗工為業、月薪新臺幣3 萬元左右、有做才有收入（見本院卷第265 頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告用以施用毒品之玻璃球未經扣案，亦無證據證明仍存在，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年4 月20日下午6 時38分許為警採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣經警將其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

三、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1 份、國防醫學院三軍總醫院北投分院107年11月26日三投行政字第1070002826號函，為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我這輩子還沒有施用過海洛因，驗尿當時我好像有吃到818 醫院（按：指三軍總醫院北投分院）開給我的藥，我於107 年3月18日出院後，就一直有在吃藥，107 年4 月18日那次818醫院應該有開給我甘草止咳水之類的藥物，可能是818 醫院開給我的藥物所引起陽性反應等語。經查：

㈠被告於107 年4 月20日為警採尿送驗後，經驗得其嗎啡濃度為1018ng/mL 、可待因為308ng/mL，而均呈現陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年5 月8 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000 ）在卷可查（見臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1971號卷【下稱1971卷】第61-65 頁），前開事實，應堪認定。

㈡惟經本院函詢三軍總醫院北投分院，經該院函覆稱：於107年4 月18日曾開立甘草止咳水（Liquid Brown Mixture）1瓶給予被告，該藥水含有鴉片（Opium ）成分等語，有該院108 年11月27日三投行政字第1080002724號函及所附被告於107 年4 月18日至該院就診領取甘草止咳水（Liquid BrownMixture ）120ml 之病歷資料在卷可查（見本院卷第213-215 頁），是被告於採尿時前2 日，確有自三軍總醫院北投分院領取含有鴉片成分之甘草止咳水，再依據行政院衛生署網站藥品許可證登記資料顯示，「晟德甘草止咳水」每毫升含有0.012 毫升阿片酊（內含嗎啡及可待因成分）。依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5 版記述：服用可待因後，由於因可待可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時候，可能僅檢測到嗎啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值小於3.0 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者。該研究4 位受試者服用晟德甘草止咳水之藥水後，最高單位服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因三倍以下，且嗎啡濃度不超過4000ng/mL ，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上。前述相關文獻之可待因與嗎啡之比值可作為初判之依據，惟文獻數據係一般性供參考之原則，施用藥物後可檢出之量與服用劑量、服用率、尿液採集時間點、個人體質語代謝狀況等因素有關，仍可能存在個案之差異等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年6 月4日管檢字第0960005470號函、96年6 月23日管檢字第0960002760號函（見本院卷第181-183 頁）附卷可查。故施用晟德甘草止咳水藥品期間，採集尿液檢體檢驗結果倘於嗎啡檢出濃度高於300ng/mL、且嗎啡濃度為可待因濃量為之3 倍以下、又未超過不超過4000ng/mL 時，實無法排除有可能尿液中之嗎啡代謝來源係服用晟德甘草止咳水藥品，而非施用海洛因所致，即不能將此等有利於被告之合理可能逕予排除，依本案被告尿液經檢驗所得數質，其嗎啡濃度為1018ng/mL ，高於300ng/mL又未超過4000ng/mL ，雖其濃度踰可待因濃度之3 倍（即308ng/mL×3=924ng/mL），然十分接近該3 倍之數值，是否係因服用甘草止咳水藥品所致，仍非無疑。

㈢本院為求謹慎，再以本案之濫用藥物檢驗報告，向法務部法醫研究所函詢該數值有無可能係服用市售甘草止咳水所致，經該所函覆稱：「經查來函所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者尿液檢出嗎啡1018 ng/mL、可待因308 ng/mL ，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致」、「來函所詢受檢者尿液檢驗結果與服用市售甘草止咳水之可能相關性，市售晟德甘草止咳水（Liquid Brown Mixture）含鴉片酊，在鴨片酊中含嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，本案受檢者尿液檢出嗎啡與可待因數值與服用上述藥物近似，對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的查獲、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀的綜合研判」，有該所108 年11月11日法醫毒字第10800059450 號函及所附參考文獻在卷可查（見本院卷第199-210 頁），是依法務部法醫研究所鑑定結果，亦認為本案濫用藥物檢驗報告所呈現之數值，非無可能係因服用市售甘草止咳水所致，並認應輔以毒品之查獲、被告身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，始能論斷，然本案並未查獲被告持有第一級毒品，且衡諸本案卷證，亦無證明被告身體有針孔痕跡或明顯戒斷症狀之證據，是依本案之事證，實未達排除被告並未施用第一級毒品合理懷疑之程度，要難僅執上開濫用藥物檢驗報告，即逕為不利於被告犯罪事實之認定，遽令其擔負第一級毒品之刑責。

五、綜上所述，依公訴意旨所提前揭證據，因不足使本院就被告確有公訴意旨所指之施用第一級毒品犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官白忠志提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。

所犯法條：毒品危害防制條例第10條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。