臺灣士林地方法院108年度訴字第229號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第229號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

李俊廣

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第445 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李俊廣明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年1 月20日至同月21日間某時，在新北市淡水區友人住處內，以將海洛因置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為受保護管束人，於108年1 月23日前往臺灣士林地方檢察署觀護人室接受採尿送驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

一、程序部分

（一）被告前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於104 年4 月7 日以104 年毒偵字第883 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣被告於緩起訴期間故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官撤銷緩起訴處分後提起公訴，經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第270 號判處罪刑確定，復被告於前揭附命緩起訴處分後5 年內之104 年間再犯施用第二級毒品罪，並經本院以104 年審訴字第596 號、第724 號、105 年度審訴字第3 號判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭撤銷緩起訴處分書及刑事判決在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第445 號〈下稱毒偵卷〉第83頁至第99頁、本院108 年度訴字第229 號卷〈下稱本院卷〉第197 頁至第210 頁）。被告經上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且於5 年內再犯施用毒品罪，則被告所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，本案自應依法追訴處罰（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。

（二）本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序同意或不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院108 年度訴字第229號卷〈下稱本院卷〉第185 頁至第187 頁、第215 頁至第217 頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之41規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第184 頁、第214 頁、第219 頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年2 月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000-0 ）、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000-0）及受保護管束人採尿報到編號表在卷可稽（見毒偵卷第5頁至第11頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）累犯認定：

1.按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又數罪併罰案件，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯（最高法院108 年度台非字第163 號判決要旨參照）。

2.被告前①因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第883 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪，緩起訴處分遂經撤銷，復經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第270 號判決判處有期徒刑2 月確定；②因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第642 號判決判處有期徒刑6 月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度簡字第6738號判決判處有期徒刑3 月確定；④因施用毒品等案件，經本院以104 年度審訴字第596 號、第724 號、105 年度審訴字第3 號判決判處有期徒刑8 月、8 月、1 年、2 月，應執行有期徒刑2 年確定；⑤因施用毒品案件，經本院以105 年度審易字第411 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥因持有毒品案件，經新北地院以105 年度審訴字第354 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑦因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第728 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第316 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑨因持有毒品案件，經本院以105 年度審易字第995 號判決判處有期徒刑2 月確定。被告於105 年3 月1 日入監後，接續執行上開②至④案件所處之徒刑，前揭②案件所處之有期徒刑6 月，於105 年7 月8 日執行完畢後（折抵羈押日數54日），接續執行前揭③案件所處有期徒刑3 月，於105 年10月8 日執行完畢後（以上②、③於本案構成累犯），接續執行前揭④案件所處應執行有期徒刑2 年，並於④案件執行中，上開①至⑨案件另經本院於106 年11月8 日以106 年度聲字第1370號裁定合併定應執行有期徒刑4 年5 月確定，並於107 年1 月23日換發執行指揮書，應執行之4 年5 月刑期自105 年3 月1日起算，於107 年9 月11日因縮短刑期假釋出監，假釋期間至109 年4 月20日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告所犯上開②、③所示各罪，在106 年11月8 日合併定應執行刑裁定前，已分別於105 年7 月8日、105 年10月8 日執行完畢，揆諸前揭說明，其已執行完畢之事實不因嗣後定執行刑而影響，則被告於該等刑期執行完畢後，5 年內再犯本件施用第一級毒品罪，應論以累犯（其餘各罪的刑期在前揭定應執行刑裁定前尚未執行完畢，故不構成累犯），起訴書所載本件被告不構成累犯乙節，容有誤會。

3.本院審酌被告所犯前案（即②、③所示）均為施用第二級毒品罪，被告竟未能警惕守法，再犯本案相同類型之犯罪，且所施用者為具更高成癮性、濫用性之第一級毒品海洛因，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定加重其刑，亦不生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛侵害，而有不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則之情，爰參照司法院釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）爰審酌被告前已有因多次施用第二級毒品經論罪科刑等紀錄（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟仍再犯本案相同類型之罪，顯見其控制力薄弱，難以自律，惟念被告犯後願坦承犯行，犯後態度尚佳，且施用毒品之犯行，本質上乃屬對其身心健康之自戕行為，對社會尚無嚴重危害性，兼衡被告自承：景文科技大學肄業之智識程度，現無業、與母親及舅舅同住之家庭經濟狀況（見本院卷第220 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

（四）另辯護人雖以：本案前已經檢察官聲請進行協商程序，並與被告達成協商合意，嗣法院以協商結果漏未論及累犯顯失公平為由，裁定駁回聲請，惟刑事訴訟法第455 條之1第1 項第3 款顯有不當係針對「罪名」而言，與「量刑」範圍無涉，且累犯之適用屬不利被告事項，法院據以裁定駁回協商聲請，於法有違，故原協商程序仍屬有效，法院應在協商合意範圍內為判決云云，惟按刑事訴訟法第七編之一協商程序，固係效法美國與義大利法例所制定，惟協商類型，參諸刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第3 款、第2 款，不得協商之規定，顯示我國僅得就「量刑」為協商，不得就「罪名」為協商，且所謂協商，本質上係一種條件交換，基於當事人處分主義，固應予尊重，但法院基於審判獨立原則，如認協商內容不符法律規定（參照第455條之4 第1 項）時，自不受當事人認罪及協商量刑之拘束，而應裁定駁回協商之聲請，以維當事人權益（最高法院103 年度台非字第102 號判決意旨參照）。又累犯事實，為加重刑罰之量刑宣告事由（法官須於判決主文宣告被告累犯），並非協商事項，被告如具累犯事實，縱當事人就刑期已有協商合意，法官仍須考慮被告累犯事實，如因此而認為協商合意之刑期「顯失公平」，法院應駁回協商聲請（參照何賴傑，從拘束力觀點論協商程序，月旦法學雜誌，第118 期，2005年3 月，第14頁）。從而，我國認罪協商制度，當事人協商合意對法官非具有絕對之拘束力，法院仍應審查協商結果有無刑事訴訟法第455 條之4 第1項所定各款事由，且該等事由未限制於「罪名」或「對被告有利事項」，辯護人前揭所述，徒增法所無限制，容有誤會。是以，本院前以檢察官與被告協商內容漏未論及累犯，協商合意科以被告有期徒刑6 月，顯失公平，符合刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第3 款所列事由，依同法第455 條之6 第1 項裁定駁回聲請，於法無違，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 張兆光