最高法院108年度台非字第163號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第163號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱月英

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國105年3 月21日第一審確定協商判決（104年度訴字第404號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度毒偵字第665號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第404號確定判決所認定之犯罪事實為『邱月英前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院）以96年度訴字第2889號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定。再因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院分別以96年度訴字第451號判決判處有期徒刑4月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；以97年度花簡字第39號判決判處有期徒刑3月確定；以97年度訴字第147號判決判處應執行（按『應執行』三字應係贅載）有期徒刑8月、6月確定，應執行有期徒刑1年。又因竊盜案件經同院分別以96年度花簡字第972號判決判處有期徒刑1月15日確定；以97年度易緝字第1號判決有期徒刑2月、1 月15日共三罪，應執行有期徒刑7月確定。再因轉讓毒品案件，經同院以98年度訴字第88號判決判處有期徒刑1年7 月共三罪，應執行有期徒刑3年10月確定。上開有期徒刑經同院以98 年度聲字第631號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，於102年2月5日假釋出監，並於103年9 月13日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行刑以已執行論。』等情。然查，被告邱月英前因施用毒品、竊盜、轉讓毒品等罪，經臺灣花蓮地方法院98年度聲字第631 號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，於102年2月5日假釋並付保護管束，應於103年9月13日保護管束期滿。惟被告於假釋期間內之103年7 月26日，因故意更犯施用第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴緝字第18號判處有期徒刑9月，於104年9月14日確定。被告前開施用毒品等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑1 年7月8日，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於105年3月14日簽發105 年執更助律字第26號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之刑案資料查註紀錄表及臺灣花蓮地方檢察署108年6月3日花檢信甲105執更緝22字第1089010005號函及所附之臺灣宜蘭地方檢察署檢察官105 年執更助律字第26號執行指揮書影本各1 份在卷可稽。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於104年7月1 日晚上為警攔查前不詳時（間，）所犯施用第一級毒品罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原審疏未查明，誤認被告前案所犯施用毒品等罪之有期徒刑已於103年9月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，但假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，此觀刑法第79條第1 項之規定甚明。再者，數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

參、本件原確定判決（係以宣示判決筆錄代替協商判決）以：被告邱月英「因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院）以96年度訴字第2889號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定。再因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院分別以96 年度訴字第451號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；以97 年度花簡字第39號判決判處有期徒刑3月確定；以97 年度訴字第147號判決判處……有期徒刑8月、6月 確定，應執行有期徒刑1年。又因竊盜案件經同院分別以96年度花簡字第972號判決判處有期徒刑1月15日確定；以97年度易緝字第1號判決有期徒刑2月、1月15日共三罪，應執行有期徒刑7 月確定。再因轉讓毒品案件，經同院以98年度訴字第88號判決判處有期徒刑1年7 月共三罪，應執行有期徒刑3年10月確定。上開有期徒刑經同院以98年度聲字第631號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，於（民國）102年2月5日假釋出監，並於103年9月13日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行刑以已執行論（構成累犯）。」為由。就本件被告所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

肆、然查：被告於前揭案件假釋期間內之103年7月26日，故意更犯施用第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以104 年度訴緝字第18號判決判處有期徒刑9月，於104年9 月14日確定。被告之假釋，因而遭撤銷，尚應執行殘刑1年7月又8 日，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於105年3 月14日簽發105年執更助律字第26號執行指揮書，發監執行撤銷假釋殘刑等情，有相關資料在卷可稽。則被告於104年7月1 日晚上為警攔查前不詳時間，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，其前案之有期徒刑尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未予查明，論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依前述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭