臺灣士林地方法院109年度審訴字第1073號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 109年度審訴字第1073號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳帆達

指定辯護人

本院公設辯護人姜惠如

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12610 號、第18031 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳帆達明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得製造、持有，於民國108 年11月間，在臺北市新生橋下某處，向真實姓名年籍不詳之成年人取得若干大麻後，於其內發現大麻種子，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，將所承租之新北市○○區○○路0 段00號2 樓（下稱系爭租屋處）作為栽種大麻場所，並陸續購買如附表二編號2 至15所示之物，以日照箱、燈具、排風扇等使大麻種子發芽成長為幼苗，再使用溫濕度計、PH質檢測計、除濕機等設備調整溫度、濕度，及定期施以水分及肥料，待其成株開花，以此方法栽種大麻，待所栽種之大麻植株熟成開花後，再將大麻植株剪下並倒吊乾燥，以此方式製造第二級毒品大麻，並製成如附表一編號1 所示大麻。嗣經警於109 年7 月15日11時9 分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在其所駕車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表一編號1 所示大麻3 包中之1 包及附表二編號1 所示玻璃保鮮盒後，並於同日12時23分許，經陳帆達同意搜索，在系爭租屋處，扣得如附表一編號1 所示大麻3 包中之其餘2 包（即基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號16、22）、編號2 所示大麻植株及附表二編號2 至15所示之物，始悉上情。

二、案經基隆市政府警察局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件檢察官、被告陳帆達及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院109 年度審訴字第1073號卷【下稱本院卷】第83至84頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第12610 號卷【下稱偵卷一】第7 至14頁、第56至57頁、第84至86頁，臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第18031 號卷【下稱偵卷二】第17至18頁，本院卷第56頁、第82頁），並有房屋租賃契約影本、現場照片、基隆市警察局現場勘察報告書、現場示意圖在卷可參（見偵卷二第42至105 頁），且有如附表一及二所示之物扣案可佐；扣案如附表一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，其中如附表一編號1 所示之物，均為第二級毒品大麻，如附表一編號2 所示之物，均含第二級毒品大麻成分等情，有該實驗室109 年9 月28日調科壹字第10923016550 號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第75頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5 種為實質上一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決要旨參照）。被告自108年11月間起至109 年7 月15日止為前揭製造第二級毒品犯行，屬於接續犯之實質上一罪關係（詳後述），是縱毒品危害防制條例第4 條於109 年1 月15日修正，並於同年7 月15日施行，揆諸前開說明，應直接適用109 年1 月15日修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項，不生新舊法比較之問題，公訴意旨認應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，容有誤會，併此敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告自108 年11月間取得大麻種子後迄至109 年7 月15日為警查獲時止，在系爭租屋處，接續栽種大麻，並製造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

三、刑之加重與減輕之事由：

㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告迭於偵查及歷次審判中，就本件製造大麻犯行均自白犯罪，依上開規定減輕其刑。

㈡按毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱因偵審均自白犯罪而應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯製造第二級毒品罪，係在系爭租屋處以事實欄一所示方式栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，繼以手工剪裁、簡易設備乾燥，製造之數量不多，顯難比擬大規模栽種製造，且被告自陳係供自己施用，本案亦未查得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告製造大麻情節之惡性尚非重大，被告本案製造第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，縱處以最低刑度即有期徒刑5 年，仍嫌過重，實屬情輕法重，故本院依其情狀，就被告所犯製造第二級毒品罪，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈢按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號判決意旨參照）。查被告因於網路平台購買栽種大麻所需物品及工具，經基隆市警察局刑事警察大隊（下稱基隆市刑大）員警認有製造毒品嫌疑，向臺灣臺北地方法院聲請搜索，經臺灣臺北地方法院核發搜索票，搜索票上案由欄記載為「毒品危害防制條例」、應扣押物欄記載為「各級毒品、毒品製造工具及其他違禁物品」、搜索範圍之物件欄記載「各級毒品、毒品製造工具、所使用之交通工具及其他違禁物品」，經警於109 年7 月15日11時9 分許，持前揭搜索票執行搜索，在被告所駕駛上開自用小客車內扣得前開大麻及玻璃保鮮盒後，並於同日12時23分許，經被告同意搜索，並帶同員警至系爭租屋處，扣得前開大麻、大麻植株及附表二編號2 至15所示之物等情，業據被告供述在卷（見偵卷一第7 至14頁、第56至57頁、第84至86頁，偵卷二第17至18頁，本院卷第56頁、第82頁），並有上揭基隆市警察局現場勘察報告書、現場示意圖、臺灣臺北地方法院搜索票、基隆市警察局110 年1 月20日基警刑大偵三字第1100000502號函暨職務報告在卷可憑（見偵卷二第20、21、42至105 頁，本院卷第75至77頁），足徵基隆市刑大員警已合理懷疑被告製造毒品，持臺灣臺北地方法院核發搜索票前往搜索，扣得上開大麻及玻璃保鮮盒後，依此確切之根據更可合理懷疑被告涉犯製造大麻犯行，是被告同意搜索、帶同員警至系爭租屋處扣得上揭物品，且於警詢時坦承製造大麻犯行，應為自白，而非自首，自無自首減輕其刑規定之適用。

四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視我國法規禁令，栽種大麻種子並製造大麻，所為誠屬非是，惟念其無前科之素行，犯後坦承犯行之態度，製造之大麻數量尚非至鉅，考量被告未婚，現從事裝修工程，日薪新臺幣2,000 至3,000元之家庭、經濟、生活狀況，業據被告供陳在卷（見本院卷第85頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一編號1 所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之毒品，其外包裝袋與內含大麻分離時，仍會有極微量之大麻殘留而難以析離，均應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項亦有明定。查扣案如附表二編號1 至15所示之物，均係被告供本案製造第二級毒品大麻之用，業據被告自承在卷（見本院卷第56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。

㈢按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號2 所示大麻植株，經檢驗結果均為大麻，已如前述，揆諸上開所述，上開大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。

㈣至經警在系爭租屋處扣得之如附表二編號16至20所示之物，均係被告持以吸食大麻所用，業據被告供陳在卷（見本院卷第83頁），非供本件製造第二級毒品犯行所用之物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官林在培、郭騰月到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓