臺灣士林地方法院109年度簡上字第54號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 109年度簡上字第54號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

周政佑

上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，不服本院中華民國109年3月11日109年度簡字第33號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第16374號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告周政佑為後備軍人，竟意圖避免徵集，明知其並未在新北市○○區○○○路000巷0弄0號（下稱汐止址）之戶籍地居住，竟不依規定加以申報，致使指定其應於民國108年7月29日8時許，至新北市後備旅第二營「忠莊營區」報到之教育召集令（召集符號博愛甲字第233804號、召集令編號0647號，下稱系爭教育召集令）無法送達。因認被告妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、同條第3項罪嫌，而應依同條例第6條第1項第4款之規定處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：①被告於偵訊之供述；②系爭教育召集令、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表各1份、召集令交付通知送達情形照片2張；③內政部移民署108年9月17日移署資字第1080109238號函暨所附入出國日期紀錄、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份；④新北市汐止戶政事務所108年11月25日新北汐戶字第1085140476號函1紙等證據資料，為其主要論據。訊之被告堅決否認犯罪，辯稱：我不是故意避免召集，那時候我父親在汐止買房，本來我結婚後要搬過去，戶籍也遷過去，但因為後來沒有結婚就沒有搬，戶籍也忘記遷回來，當時遷戶籍時我有跟戶政人員講我是住玉成街，我以為我勾無意願通知的意思就是不會通知我的戶籍轉到汐止、通訊資料還是南港，是我誤解了，我於106年7月24日有去教召，當時有電話通知，我沒有要逃避教召的意思等語。

四、經查：

(一)被告於104年8月27日退伍，其退伍時設籍在臺北市○○區○○街00巷0號3樓（下稱南港址），嗣於104年11月5日起至109年1月15日止設籍在汐止址，而為新北市後備指揮部列管之後備軍人，其未實際居住於汐止址，亦未依規定申報其住居處所遷移，致新北市後備指揮部於108年6月10日所發出之系爭教育召集令，無法於108年7月15日、16日經警員送達被告之事實，有系爭教育召集令、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知送達情形照片2張、個人戶籍資料查詢結果、個人兵籍資料查詢結果各1份存卷可稽（偵卷第5頁至第11頁、本院卷第33頁、第79頁），並為被告所坦認（偵卷第35頁至第37頁），前開客觀事實，固堪認定。

(二)按91年6月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，同法條第3項則規定：「後備軍人犯第一項之罪，……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。又妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項係分別規定，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑。是上開第10條第3項「以避免召集論」之規定，以犯第1項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」，且應由檢察官對被告是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（最高法院103年度台非字第395號判決意旨參照）。而立法者之所以設計此等限制犯罪成立之特殊主觀要件，無非係因一般人遷移居住處所而未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，尚非僅止於「意圖避免徵兵處理」一端所致，僅在行為人係基於「避免徵兵處理之意圖」為之時始具備可罰性。

(三)關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪之主觀構成要件乙節，查被告於106年間曾應教育召集，於106年7月24日參加國防大學管理學院後備旅第二營教育召集，共計5日等情，業據被告提出該次召集解召證明書、訓練合格證書等影本各1張在卷可參（本院卷第69頁至第71頁）；而被告於104年11月5日將戶籍地自南港址遷至汐止址時，在遷入戶籍登記申請書上「跨機關通報」勾選「無意願」，另留有「0000000000」之行動電話號碼，該門號現仍為被告所使用，有偵查筆錄上之被告資料、遷入戶籍登記申請書影本1紙存卷可查（偵卷第35頁、本院卷第47頁）；又被告自稱於104年11月5日遷移戶籍地後將南港址列為送達地址，未收到系爭教育召集令是因住在南港址等語（偵卷第35頁至第37頁），佐以其於本案偵查後即於109年1月16日將戶籍地遷至南港址，足徵被告雖於104年11月5日遷移戶籍地，惟其迄今實際仍住在南港址，基此，被告辯稱其誤以為於戶籍遷至汐止址時勾選無意願通知其他機關，是代表將不會通知他機關其戶籍地有遷移，原戶籍址即南港址仍為其通訊地址，106年間有接獲轄區派出所員警電話通知而收到教召令，此次確實未收到教召令，並非故意逃避教育召集等語，尚非無稽。另徵教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間為5日，有系爭教育召集令附卷可憑，與被告於106年間所受之教育召集期間相同，對被告而言，工作或生活上之影響與適應相對甚微，復一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免此種短期召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。從而，被告雖坦承知悉若變動地址需陳報，且其於變動戶籍後未向新北市後備指揮部陳報實際居所等情（偵卷第37頁），然其既基於過往親身體驗轄區派出所員警會以電話通知其領取教育召集令，並確實遵期參加教育召集，則被告主觀上認縱未辦理戶籍遷移或書面陳報現居地，仍會以電話通知領取之方式處理，要與常情無違，自難認被告有何避免教育召集之意圖。

五、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，無從認定被告確係基於避免教育召集之意圖，而有居住處所遷移卻不依規定申報之行為，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪；原審遽為被告有罪之判決，尚有違誤，檢察官上訴認原審量處緩刑不當，雖無理由，惟原審既有上開違誤，應由本院合議庭撤銷原判決，而諭知被告無罪之判決。

六、末按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449條第3項、第452條所明定，是地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。此所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。從而檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周禹境提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。