臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳禹蓁

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第13169 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○知悉毒品咖啡包乃他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，且明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同條項第4款規定列管之第四級毒品，依法均不得販賣，亦不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，且可預見真實姓名年籍不詳綽號「阿鬼」之成年男人所交付之毒品咖啡包可能混合2 種以上之毒品，竟為下列犯行：

(一)為供自己施用，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國109年7月26日19時25分許前不詳時間，在不詳地點，向「阿鬼」，以不詳價格，購買附表編號1所示之純質淨重達5公克以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包共50包而持有之。

(二)與乙○○、戊○○（均經本院另行審結）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由乙○○使用附表編號3所示之行動電話，於民國109年7月21日至23日，以「AMG」（ID：amg1668_）之暱稱在網路通訊軟體WeChat（下稱WeChat）之公開聊天群組「（圖片）北中南（黑色音符圖片）支援版」上張貼販賣毒品咖啡包廣告訊息，並於109年7月26日14時55分，在該群組，以「雙北AMG集團營業（橘色「營」字圖片）（黑色打勾圖片）最強2.0強勢回歸（紅色圖釘圖片）新款商品品質保證」等語張貼販賣毒品廣告之訊息，嗣有新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）警員於同日執行網路巡邏時發現，遂於同日17時41分向「AMG」佯稱欲購買上述毒品，雙方議定以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格購買混合有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包100包，且由戊○○約定在新北市淡水區沙崙拖吊場旁統一超商見面，並由丁○○向「阿鬼」取得附表編號2所示之毒品咖啡包100包。嗣警員於該日19時25分許，抵達上址後，由乙○○、戊○○帶同警員前往新北市○○區○○路000巷0號丁○○居所進行交易，丁○○及乙○○與戊○○見警員拿出現金後，即由丁○○自客廳抽屜取出附表編號2所示之毒品咖啡包100包且交付給無買受真意之警員，丁○○及乙○○與戊○○即為警以現行犯逮捕而未遂，並扣得附表所示之物（丁○○施用第二級毒品部分另經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》檢察官為緩起訴處分確定）。

二、案經中和分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第371頁至第372頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於偵查、本院審理時坦承不諱（偵卷第51頁至第54頁、第253頁至第255頁、本院卷第129頁、第378頁），核與證人即員警丙○○於偵查、本院審理中、證人即共犯乙○○於警詢、偵查、本院審理中、證人即共犯戊○○於本院審理時之證述情節相符（偵卷第23頁至第29頁、第169頁至第175頁、第179頁至第183頁、第215頁、第299頁至第301頁、本院卷第129頁、第216頁、第184頁至第193頁），並有中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Wechat廣告張貼紀錄及對話紀錄照片、通話聯絡譯文、臺北榮民總醫院109年7月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）、109年7月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年9月7日刑鑑字第1090085552號鑑定書各1份、查獲毒品照片37張等存卷可稽（偵卷第57頁至第61頁、第97頁至第99頁、第101頁至第116頁、第225頁至第229頁、第307頁至第308頁、第311頁至第314頁），且有附表所示之物扣案可查，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、至辯護人固為被告辯稱：被告向阿鬼購買毒品時即有意圖營利之犯意而購入150包，本件警員僅買100包，因此認定被告所販賣者為100包，警員事後在被告居所中搜出150包，應屬販賣所剩之物，而為販賣所吸收，且被告只是購買咖啡包，不知道裡面的成分等語。然查：

(一)被告於警詢時陳稱：警方在我衣櫃內查獲摻有卡西酮成分咖啡包50包、安非他命4包是我自己要施用的，沒有要販賣，也跟那100包毒品咖啡包沒有關係，我自己被查獲的50包是在3至4天前拿的，乙○○他們的100包是昨天7月26日拿的。我自己施用毒品咖啡包的量很大，所以對方大概3天左右會自己用公用電話打給我，昨天對方剛好打給我要跟我要上次購買毒品咖啡包的錢，我就想到乙○○要100包，所以我就順便幫他拿等語（偵卷第44頁至第47頁、第52頁至第53頁）；於偵查中則稱：我家中找到的扣案毒品咖啡包50包是從阿鬼那裡拿的，我忘記是何時拿的，100包是當天拿的，50包是我自己要施用的，拿的時間跟100包可能同一天，但是是不同次。50包是幫自己拿，100包是幫謝張拿的。二個是不同的。50包確實不是要賣給別人的等語（偵卷第253頁），並於本院準備程序中對檢察官起訴之犯罪事實均坦承（本院110年度審訴字第230號卷第80頁、本院卷第129頁），則其於本院審理時方改稱附表編號1、2所示之毒品咖啡包係同時向阿鬼拿等語（本院卷第380頁），是否與事實相符已屬有疑。縱認被告係同時向「阿鬼」拿取前開扣案物，惟被告始終陳稱其中附表編號1所示之毒品咖啡包50包係供自己施用，復警方係於查扣附表編號2所示之毒品咖啡包後，方在被告房內衣櫃查獲附表編號1所示之毒品咖啡包，即難認該等毒品咖啡包係販賣所剩，而應認被告係另基於施用意圖而持有之，是辯護人前開所辯，尚不足採。

(二)衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合二種以上之毒品，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用、販賣毒品咖啡包之人。被告於行為時已經成年，且具有高中肄業之教育程度，智識正常，對於上情自難諉為不知，是其主觀上應已預見所販賣之毒品咖啡包可能含有二種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉扣案附表編號2所示之毒品咖啡內容物之成分種類，然其知悉該等毒品咖啡包是毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有二種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒品咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意將上開由「阿鬼」交付之毒品咖啡包出售他人，顯見被告對於所販賣之毒品咖啡包究竟含有何種第三級毒品或兼含有第四級毒品，均在所不問，是被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，應堪認定。

三、衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與乙○○及戊○○係於Wechat上張貼販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，其與交易對象顯無交情，自無甘冒重刑，而以原本價格販售之理，且被告坦承毒品咖啡包1包約200元至250元（本院卷第379頁），復證人即共犯乙○○證稱100包成本為2萬5,000元，所賺部分如何分尚未談，但確實可分得好處等語（偵卷第26頁、第175頁），足認被告與乙○○、戊○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑之理由

(一)查被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品、第四級毒品成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。是核被告於犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；於犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定本刑，並加重至二分之一。公訴意旨就被告本案販賣附表編號2所示之毒品咖啡包犯行，認僅該當毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，固有未合，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項規定（本院卷第369頁），對其防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

(二)被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○及戊○○就本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就上開所犯二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(三)被告已著手於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告就共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，曾於偵查及審判中自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖於警詢、偵查時供出共犯「阿鬼」即蔡○○（姓名詳卷），然經調閱其與蔡○○之手機網路上網歷程，經分析比對與被告所陳述時、地之基地台位置完全不符，被告亦無法提供其他任何具體之線索供警方追查，故本案未因其之供述而查獲其毒品上游販賣毒品之犯行一節，有中和分局110年4月19日新北警中刑字第1104633809號函暨警員110年4月17日職務報告1份存卷可參（本院卷第21頁至第25頁），故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶持有內含上開毒品之咖啡包，且其中第三級毒品純質淨重超過5公克、並販賣予他人施用，幸交付予喬裝買家之員警，惟仍有助長毒品之流通可能，所為甚屬不該，惟念及被告始終坦承犯行之態度，又此次販賣毒品之數量、對象僅有1人，暨衡被告於本件前均無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（本院卷第385頁至第387頁），自陳之犯罪動機、目的、高中肄業之教育程度、離婚、育有1名未成年子女、從事美髮業、月入4至5萬元之家庭生活狀況（本院卷第381頁），分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

(六)辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告，然被告前因施用毒品案件，經士林地檢署109年度毒偵字第1404號為戒癮治療之緩起訴處分，現復因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經士林地檢署110年度偵字第16939號、110年度毒偵字第2270號偵查中，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告是否無再犯之可能，顯有疑慮，且被告販賣之毒品數量龐大，倘流入市面，將助長毒品之流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，幸因員警喬裝購買者而未流通入市，仍不宜為緩刑之宣告，且本件所定之應執行刑已逾2年，爰不併予宣告緩刑。是辯護人上開聲請，即屬無據，附此指明。

五、沒收之理由

(一)按共犯責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2944號判決參照）。

(二)扣案附表編號1、2所示之物，分別係被告持有純質淨重5公克以上之第三級毒品、係被告與乙○○、戊○○為本件共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯罪後遭查獲之毒品，連同其包裝袋因沾附有微量第三級、第四級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，其中附表編號1所示之物，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪項下，依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，另附表編號2所示之物，則於被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪項下，依刑法第38條第1項規定及共犯責任共同原則宣告沒收之。

(三)至扣案附表編號5至7所示之物，固為被告所有，惟均與本案犯行無關，且附表編號6、7所示之物為其施用第二級毒品犯行所剩、所用，自均無從於本案宣告沒收。另扣案附表編號3所示之行動電話，雖係乙○○於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所用，然被告並無共同處分權，且此亦經本院另對乙○○為沒收之宣告，自無庸在被告罪刑項下諭知沒收，又扣案附表編號4所示之行動電話，則為戊○○所有，復未用於本件共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，亦無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4頁、第9條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。