最高法院107年度台上字第2944號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2944號

上訴人

朱信州

選任辯護人

陳守煌律師

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

許書禾

選任辯護人

林鵬越律師

選任辯護人

徐承蔭律師

選任辯護人

謝惠晴律師

上訴人

陳泓銘

選任辯護人

蘇勝嘉律師

上訴人

王耀堃

選任辯護人

黃呈利律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月23日第二審判決（107年度上訴字第304、306 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第7505、7511、7942、17421號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（原判決關於朱信州、許書禾、陳泓銘、王耀堃諭知沒收如本判決附表編號一至四應撤銷部分欄位所示之物部分）：

一、本件原判決認定上訴人朱信州、許書禾、陳泓銘、王耀堃（下稱上訴人等人）以如本判決附表編號一至四應撤銷部分欄位所示之物，分別為朱信州、許書禾、陳泓銘犯如原判決事實欄（下稱事實欄）㈣⒈至⒋所載供犯罪所用之物，因而依刑法第38條第2 項前段及共犯責任共同原則，為上訴人等人罪刑項下諭知此部分之物均沒收。固非無見。

二、惟查：修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經本院民國 107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。故而原判決依「共犯責任共同原則」，就⑴扣案之朱信州所有之iPhone6S手機（序號000000000000000號，含門號0989121798號SIM卡1張）1支，於附表編號一至四所示許書禾、陳泓銘及附表編號一至二所示王耀堃之罪刑項下諭知沒收；⑵扣案之許書禾所有之記帳筆記本1 本、iPhone手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，於附表編號一至四所示朱信州、陳泓銘及附表編號一至二所示王耀堃之罪刑項下諭知沒收；⑶扣案之陳泓銘所有之ASUS筆記型電腦1台、Samsung手機（序號0000000000000000號，含SIM卡1張）1 支（原判決第32頁倒數第1 行誤載為「許書禾所有」，應係「陳泓銘所為」，詳參105 年度偵字第7511號卷第5頁反面至第6頁、第30頁反面），於附表編號一至四所示朱信州、許書禾及附表編號一至二所示王耀堃之罪刑項下諭知沒收；⑷扣案之林威帆所有之筆記本1 本，於附表編號四所示朱信州、許書禾、陳泓銘之罪刑項下諭知沒收，容有適用法律不當之違法。是原判決關於上訴人等人沒收上開扣案物即如本判決附表編號一至四應撤銷部分欄位所示之物部分之諭知，尚有未合。陳泓銘上訴意旨指摘原判決此部分沒收違法，為有理由。而朱信州、許書禾、王耀堃雖未就此為指摘，但為本院得依職權調查之事項，自應由本院將原判決關於此部分沒收之諭知予以撤銷。

貳、上訴駁回部分（即撤銷以外之其他部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人等人有其事實欄㈣⒈所載與魏汎佑（另案審理中）、莊貴翔、楊瑋新（2 人均經判刑確定）、甲詐欺集團成員共同加重詐欺取財，及事實欄㈣⒉ 所載與魏汎佑、林德任、林信辰（2人均經判刑確定）、不詳車手、甲詐欺集團成員共同加重詐欺取財；另朱信州、許書禾、陳泓銘有事實欄㈣⒊所載與魏汎佑、陳建隆、陳弘翊（2 人均另案審理中）、張義林（經判刑確定）、甲詐欺集團成員共同加重詐欺取財，及事實欄㈣⒋所載與林威帆（撤回第三審上訴而判刑確定）、甲詐欺集團成員共同加重詐欺取財未遂；王耀堃有事實欄所載與乙詐欺集團成員共同加重詐欺取財4 次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處朱信州、許書禾、陳泓銘、王耀堃（朱信州、許書禾、陳泓銘均3罪既遂、1罪未遂、王耀堃2 罪既遂）犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財各罪、王耀堃犯三人以上共同犯詐欺取財4 罪之罪刑，併諭知如原判決附表編號一至四所示供犯罪或預備犯罪所用之物（除本判決附表編號一至四應撤銷部分欄位所示之物外）沒收與犯罪所得之相關沒收追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。上開規定所謂「應告知」或「再告知」係指「罪名」而言，並不包括告知「罪數」在內。本件檢察官就起訴書之犯罪事實欄㈢（即原判決事實欄㈣⒋及原判決諭知無罪部分）、犯罪事實欄㈣⒈（即原判決事實欄㈣⒈）、犯罪事實欄㈣⒉（即原判決事實欄㈣⒉）、犯罪事實欄㈤⒈（即原判決事實欄㈣⒊）部分，起訴上訴人等人涉有刑法第339條之4第1項第2、3 款之加重詐欺取財行為，究屬接續犯一罪，抑應論以數罪而併合處罰，此係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知，亦與刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定無違，尚難執此指為違法。是原審雖未於言詞辯論終結前，告知或曉諭上訴人等人上開起訴事實可能係分論併罰之數罪，而非實質上一罪關係，然依前開說明，尚難遽認其違反告知或再告知之義務。何況檢察官於起訴書已就上訴人等人所為各次犯行主張應論以數罪分論併罰（見起訴書第24頁），並於第一審審理時，陳述起訴要旨，上訴人等人復均到庭就事實及法律進行辯論，可見上訴人等人均充分瞭解本案起訴之犯罪事實及罪名、罪數，而上訴人等人及其辯護人於原審審判長踐行刑事訴訟法第289條第1項所定就事實及法律適用問題之辯論程序時，併得就本案罪名、罪數之適用，提出主張，故而原判決不採第一審所論接續犯一罪，而認定係犯罪競合之數罪併罰，殊難認有何影響上訴人等人訴訟防禦權之行使。朱信州、許書禾上訴意旨謂原審於審判程序未告知其等上揭罪名之罪數，亦未於審判期日給予辯論機會，有礙其等訴訟防禦權之行使云云，指摘原判決有違正當法律程序，依上述說明，應屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。

三、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性並無影響。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄㈢，雖記載朱信州、許書禾、陳泓銘及甲詐欺集團其他成員，與林威帆基於犯意聯絡，共同為跨國電信詐欺犯行，由朱信州、許書禾、陳泓銘分別以上開犯罪事實欄㈠所載之分工方式及具體工作內容：林威帆係該集團之車手，並自105年3月14日起，進入陳泓銘所架設之「系統機房」學習系統平台之操作，而以上開犯罪事實欄㈡所載之詐欺取財方式施行詐術，已足以區辨各該行為人所涉加重詐欺之範圍，起訴之事實與原判決認定之事實（即事實欄㈣⒋），其具體社會事實，即實行加重詐欺之時間、共犯之範圍、分工方式，完全相同。起訴書犯罪事實雖就朱信州、許書禾僅泛載其分工方式，分工內容則未盡明確，然而，起訴之犯罪事實，如何為法律上之評價，乃法院之職權，在不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不受檢察官起訴書意見之拘束。原審綜合全卷證據資料，就朱信州、許書禾之分工內容認定「取得大陸地區SIM卡279張、如附件六所示之大陸地區銀聯卡270張、大陸地區人民身分證影本4張」部分，實已在檢察官起訴範圍內，因而併為審理判決，此乃事實審法院職權之適法行使。依此，起訴書之記載雖略嫌簡略，但法院在不妨害事實同一之範圍內，認定事實，適用法律，並無礙於前揭特定犯罪事實同一性之分辨。朱信州上訴意旨指稱原判決此部分訴外裁判，係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，而加重詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響加重詐欺取財未遂罪之成立。本件原判決認定朱信州、許書禾、陳泓銘有事實欄㈣⒋所載與林威帆、甲詐欺集團成員共同加重詐欺取財未遂犯行，係依憑朱信州（負責自大陸地區收購人頭帳戶銀聯卡及銀聯卡密碼）、許書禾（負責收取裝有人頭帳戶銀聯卡等資料包裹，並依朱信州之指示，交付甲詐騙集團之「外務暨收水組」成員，再輾轉交予各「車手組」之車手頭）、陳泓銘（負責架設「系統機房」，提供詐騙語音封包訊息傳送及詐騙電話線路，並維持其順暢）之自白、共犯林威帆之證詞，佐以卷內相關證據資料，認定其等有上揭犯行。並說明：參諸其等與「境外詐欺電信機房」、「轉帳機房」等成員之分工方式、具體工作內容、詐欺取財方式，及酌以陳泓銘自承其有操作系統平台，林威帆在旁學習且抄寫筆記等語，因認陳泓銘既已以群發方式發送詐欺語音封包群呼訊息至大陸地區不特定民眾之電話，致接聽該詐欺語音之大陸地區不特定民眾財產法益有受侵害之危險，陳泓銘即屬著手實行詐術之行為，而朱信州、許書禾、陳泓銘乃以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，在共同犯意聯絡下，相互利用陳泓銘及甲詐欺集團成員等人之行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，當屬共同正犯。至雖無證據證明朱信州、許書禾、陳泓銘與林威帆、甲詐欺集團成員等人就事實欄㈣⒋所載犯行已詐得大陸地區被害人之財物，然朱信州、許書禾、陳泓銘及甲詐欺集團成員等人既已著手實行詐欺行為，應認其等所為確構成加重詐欺取財未遂罪等旨。所為論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。朱信州上訴意旨謂林威帆客觀上未著手實行詐術行為，主觀上亦無認識，難論以未遂犯，亦難認朱信州等人與之有何犯意聯絡及行為分擔，原審採證認事有違經驗、論理法則；陳泓銘指摘原判決就此部分犯罪認定有理由不備、適用法則不當之違法云云，乃執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

五、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決已敘明關於此部分犯行罪數之認定，依本案甲詐騙集團之犯罪型態，應以朱信州向綽號「湯尼（小廣）」之人收購人頭帳戶銀聯卡之次數為準，始與該類型犯罪之現況相當，而無過度評價之問題。並依原判決所載，上訴人等人所為事實欄㈣⒈⒉及朱信州、許書禾、陳泓銘所為事實欄㈣⒊⒋所載之行為，時間差距上明顯可分，且各次係依朱信州之指示，領取不同批之人頭帳戶銀聯卡，再由車手持卡前往提領詐得款項，惟依本案卷內現存證據資料，事實欄㈣⒈⒉⒊部分尚無從查得實際遭詐騙之大陸地區被害人，基於罪疑唯輕原則，僅能認定各至少有1 名被害人遭到詐騙而匯款，各成立1 個加重詐欺取財既遂罪；事實欄㈣⒋部分則因未有被害人遭詐騙交付款項而未遂，成立1 個加重詐欺取財未遂罪。換言之，以上4 次行為，依一般社會觀念，既係侵害不同被害人之法益，時間差距上亦明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，難謂係一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，理由內已論述明白，揆諸上開說明，並無不合。至原判決於理由欄就事實欄㈣⒈之人頭帳戶銀聯卡張數部分（見原判決第27頁倒數第5 行），原判決或有誤載之處，惟並不影響判決之結果，要難謂有理由矛盾之違法。朱信州、許書禾上訴意旨以本件並無證據可認定分次收購之銀聯卡中，非無同一被害人匯款情形，似有重複評價及過度評價之嫌，及收購銀聯卡之次數與遭詐欺被害人之人數間，亦無一定關聯，指摘原判決未論以接續犯之一罪；王耀堃則執其對於如何收購人頭帳戶或收購次數為何，均非可得知，而任指原判決有理由不備之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。

六、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。事實審法院就共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額等，攸關犯罪所得沒收、追徵之認定，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，祇須綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即足。原判決依憑卷內朱信州、許書禾、陳泓銘、王耀堃之陳述，共犯莊貴翔、楊瑋新、林德任、林信辰之供述，及卷內相關證據資料，依循自由證明程序，就未扣案之上訴人等人各次之犯罪所得，敘明：審之朱信州供述其係依提領款項2.5%計算報酬，並將其中之20% 給付許書禾作為報酬等語；陳泓銘供述其底薪為每月新臺幣（下同）3萬元，工作3個月後，以詐騙集團使用其平台的話務量計算價錢並扣掉成本後，其可以再抽1 成的系統費用，其一個月差不多領到5、6、7 萬元不等；王耀堃供稱其報酬是車手提領詐騙金額100 萬元，其約可分得2000至3000 元等語，採最有利被告之原則，以陳泓銘每月領5萬元為計算基準，並以王耀堃每100萬元可分得2000 元作為計算基準，據以計算朱信州、許書禾、陳泓銘、王耀堃於事實欄㈣⒈⒉部分各自之犯罪所得，並均宣告沒收、追徵之；朱信州、許書禾、陳泓銘於事實欄㈣⒊部分，因認朱信州、許書禾此部分犯罪所得低微，不予宣告沒收，陳泓銘此部分犯罪所得，已於事實欄㈣⒉諭知沒收，不再重複諭知沒收；朱信州、許書禾、陳泓銘於事實欄㈣⒋部分，因詐欺未遂無犯罪所得，認其等未實際取得任何報酬，無從為犯罪所得之沒收之理由（詳見原判決第36至38頁）。經核並無不合。朱信州上訴意旨稱原判決認定其犯罪所得應扣除給付予王耀堃報酬部分，許書禾、陳泓銘稱原判決認定其犯罪所得毫無根據、斷章取義云云，核均係未依卷內資料所為之指摘；陳泓銘另謂原判決既認定其每月領5 萬元，卻於事實欄㈣⒋認定其無犯罪所得，及自承獲取不法所得共24萬元，原判決有理由矛盾、不備之違法云云，然原判決既僅認定陳泓銘之犯罪所得共15萬元，自屬有利於陳泓銘，上揭對其不利之主張，殊非可據為合法上訴第三審之理由。

七、沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。本件扣案之朱信州所有之iPhone 6S手機（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，許書禾所有之記帳筆記本1本、iPhone手機（含門號0000000000號SIM卡1 張）1支，陳泓銘所有之ASUS筆記型電腦1 台、Samsung手機（序號0000000000000000號，含SIM卡1張）1 支，分別為其等所有供犯罪所用之物，原判決就此部分於其等各自之罪刑項下諭知沒收，並無不合（依共犯責任原則，於其他被告之罪刑項下諭知沒收，則於法有違，已如前所述）。而上開自許書禾處扣得之iPhone手機1 支、陳泓銘處扣得之ASUS筆記型電腦1 台，原判決雖未載明該手機序號或電腦型號、序號，惟依上開扣押物為許書禾、陳泓銘所有，及上開手機含門號0000000000號SIM卡1張；上開電腦為廠牌ASUS之筆記型電腦，均可得特定其物，無與其他扣案手機或電腦產生混淆，致沒收執行發生錯誤之虞，難謂有判決理由不備之違誤。王耀堃遭扣案如原判決附件二所示之人頭帳戶銀聯卡114 張，經王耀堃自承係依朱信州之指示取得後，供詐騙集團成員提領詐得款項使用等語（見105年度聲羈字第198號卷第3 頁反面至第4 頁）；許書禾遭扣案之大陸地區SIM卡279張、如原判決附件六所示之大陸地區銀聯卡270 張、大陸地區人民身分證影本4 張，經許書禾自承上開扣案物係一同自大陸寄來的，其中銀聯卡係供詐騙集團成員提領詐得款項使用等語（見105年度偵字第7505號卷一第27頁正、反面、第107頁反面至第108頁），顯見上開銀聯卡、SIM卡、銀聯卡及身分證影本，均屬詐騙集團所有，而為集團成員可得支配並用於詐欺犯罪或預備犯罪所用之物，原判決依刑法第38條第2 項規定，分別於原判決附表編號二、四所示上訴人等人之罪刑項下予以宣告沒收，亦無違誤。陳泓銘上訴意旨指摘原判決宣告沒收未載明上開手機序號或電腦機號，有理由不備之違法，及此部分採連帶沒收原則、犯罪所用之物諭知追徵皆有不當云云，容有誤會，均非適法之第三審上訴理由。

八、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法。本件第一審判決後，檢察官提起第二審上訴，上訴理由以：第一審量刑過輕，諭知朱信州、許書禾、陳泓銘、王耀堃緩刑不當等語（見原審107 年度上訴字第304號卷第130頁）。原判決已敘明：以上訴人等人之責任為基礎，審酌其等所犯致生之危害性，參與犯罪擔任之角色、犯罪分工、所得報酬等節，暨犯罪之動機、目的、手段，家庭經濟狀況、智識程度及生活狀況等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，分別量處如其附表所示之刑及定應執行刑。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限，或理由不備、矛盾之違法情形。原判決復審酌上訴人等人在甲詐欺集團均具有主導之重要地位，足認甲詐欺集團具相當規模、分工縝密，及共犯量刑結果，認第一審宣告緩刑確有不當，檢察官此部分上訴為有理由，而未予宣告緩刑，核係原審量刑職權行使之範疇，並無不合，自難任意指為違法。至第一審法院雖因上訴人等人認罪而行簡式審判程序，惟稽之該審卷內筆錄所載，第一審檢察官未曾就上訴人等人之量刑為具體求刑或認罪協商，難認其就第一審法院諭知上訴人等人緩刑認有不當，而向原審法院提起上訴，有何違反禁反言之原則。朱信州上訴意旨指摘第一審檢察官違反禁反言原則，及與陳泓銘、王耀堃上訴意旨均指摘原審撤銷緩刑宣告不當，且所為量刑及定應執行刑有違比例、公平、罪刑相當原則，及有理由不備、矛盾之違法云云，純就原審科刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，自非合法之第三審上訴理由。

九、上訴人等人其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純事實及枝節之事項爭執，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其等此部分上訴違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭