臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

廖健桓

選任辯護人

郭鐙之律師（法律扶助基金會）

選任辯護人

郭鐙之律師（法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3928號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖健桓先前因案服刑，民國98年9 月26日服刑期滿出監後，復有下列前科：

（一）因施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院以105 年度審訴字第791 號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以105 年度上訴字第1639號判決駁回上訴，再上訴後，由最高法院以106 年度台上字第1364號判決駁回上訴而確定；又因施用第一級毒品，經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第1354號判決判處有期徒刑10月確定；上開2 案3 罪，嗣並經臺灣臺中地方法院以107 年度聲字第2217號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年6 月確定；

（二）因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度易字第4471號判決判處有期徒刑2 月確定；

（三）上開兩案送監接續執行，至108 年1 月11日假釋出監，並付保護管束在外，假釋期間又因故遭撤銷假釋，所餘殘刑4 月又28日，於108 年11月20日入監服刑，迄109 年4 月15日縮刑期滿出監，執行完畢。

二、廖健桓明知2-氟- 去氯愷他命係違禁之毒品，不得隨意販賣，仍與真實年籍不詳之成年男子「蔡宇恩」，2 人共同意圖營利，基於販賣上開第3 級毒品之犯意聯絡，由「蔡宇恩」於民國109 年8 月24日下午2 時28分許，在不詳地點，利用手機通訊軟體WECHAT，以「恩恩」之暱稱，在「北中南支援版」群組內，張貼販賣毒品之隱喻廣告，經網路巡邏警員發現後，乃喬裝買家，於當日下午3 時10分許，與「蔡宇恩」透過前開通訊軟體交談後，雙方議定於稍後時間，由「蔡宇恩」以新臺幣（下同）24萬元價格，販賣100 公克愷他命給喬裝員警；「蔡宇恩」並即透過通訊軟體FaceTime撥打0000000000號電話聯繫廖健桓，指示廖健桓至彰化縣溪湖鎮湖東國小附近拿取2 包愷他命，並前往約定地點交易，而共同著手販賣前開毒品。翌日（8 月25日）凌晨0 時11分許，廖健桓按指示前往臺北市大同區朝代大戲院，在臺北市大同區民權西路146 號前，與喬裝警員交易時，為警員表明身分而當場查獲，現場並扣得廖健桓持有供本件販賣毒品所用之2 包愷他命（驗前總淨重98.8280 公克，驗餘總淨重98.8048 公克）、上開0000000000號行動電話1 支（三星廠牌，含SIM卡1 張）、iPHONE廠牌行動電話1 支，及現金59萬4 千元，廖健桓2 人始未得逞。

三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）後引警員出具之職務報告，係警員其在審判外以書面所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告除認罪外，與辯護人並均表示對上開報告的證據能力無意見等語，本院審酌上開報告作成時之情狀，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，上開報告應有證據能力。

（二）後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅，附此敘明。

二、訊據被告廖健桓坦承上揭販賣第3 級毒品未遂之犯行不諱，核與證人即警員方世邦於檢察官偵查中指述查獲被告之情節相符（偵查卷第137 頁），此外，並有上開警員出具之職務報告書、「恩恩」在群組內張貼之販賣毒品廣告截圖、警員與「恩恩」之對話紀錄截圖及語音通話聯絡譯文表、密錄器側錄交易經過之錄影譯文及錄影畫面截圖照片各1 份附卷（偵查卷第13頁、第63頁、第65頁至第69頁、第71頁至第91頁、第213 頁至第216 頁、第217 頁至第221 頁），及上揭錄影光碟1 片、被告所有供本案販賣所用之2 包愷他命、三星廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，又扣案之2 包愷他命經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出有2-氟- 去氯愷他命成分無誤，合計毛重101.8760公克（即含袋重），驗前淨重98.8280 公克，驗餘淨重98.8048 公克，並有該中心109 年9 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可憑（偵查卷第163 頁），足徵被告前開自白與事實相符，可以採信，綜觀全案情節，警員先係喬裝毒品買家，透過簡訊聯絡「恩恩」，雙方議定交易毒品之價格、數量後，再由「恩恩」指示被告攜毒前來，覓地交易毒品（偵查卷第68頁），交易金額高達24萬元，交易之愷他命數量亦有100 公克之多，可見此係銀貨互易，兩不相欠，具有營利性質之商業交易，並非吸毒者間單純互通有無之轉讓行為可比，參酌本件交易之標的乃毒品違禁物，不論買賣、轉讓均具有高風險，一般而言，設非有利可圖，當不致甘冒無謂風險，隨意提供他人毒品，並收取代價，據此，足認被告與「蔡宇恩」在本案所為，主觀上均具有營利之不法意圖。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按2-氟- 去氯愷他命係毒品危害防制條例列管之第3 級毒品，依法不得隨意販賣，故被告未經許可，擅自對外販售上開毒品，即應依律處罰。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第3 級毒品未遂罪；其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「蔡宇恩」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，本院考量被告前次即係因毒品案件受刑，此次又再犯相似類型之毒品犯罪，可見其對前次刑罰之感受力薄弱，縱使加重其刑，亦無罪刑不相當之虞，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑；公訴人漏未論及累犯加重，尚有未恰，應予補充。被告攜帶扣案之2 包愷他命，欲將之販售給喬裝警員時，為警員當場表明身分而被查獲，已著手於販毒，然僅止於未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再者，被告在偵查中雖曾一度否認犯行（偵查卷第111 頁至第113 頁），惟隨後在偵審中即均自白前開犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應遞減其刑；並先加後減之。至被告固於偵訊時供稱其本案犯行之毒品來源為「蔡宇恩」（偵查卷第257 頁），惟本案未能因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺北市政府警察局大同分局110年4 月19日北市警同分刑字第1103004959號函在卷可佐（本院卷第73頁），尚難認符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之要件，附此敘明。

（三）爰審酌販賣、轉讓毒品乃毒害之源，其流毒他人，非僅對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且直接危害受讓者之生命、身體法益，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對轉讓毒品者施以刑罰，對販賣者更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，行險對外販售毒品牟利，犯罪之動機、目的，均無可取，且本次販毒數量甚多，如流入市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，綜觀全情，本不宜輕縱，姑念被告本次販毒尚未成功即被查獲，又係受人指揮前來交易，充其量僅為最下游的毒販，主觀惡性不大，造成毒品擴散之客觀危害亦較低，犯後在偵查中即已坦承犯行，另斟酌其年齡智識、生活經驗、家庭狀況與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收（含銷燬）處分：

（一）扣案之2 包愷他命均係第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

（二）扣案之三星廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1張），係被告所有，且係供其本案犯罪所用之物（本院卷第178 頁、第237 頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至iPHONE廠牌行動電話1 支及新臺幣59萬4千元與本案無關，無需沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 李育仁

論罪法條：毒品危害防制條例第4 條第3 項。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4 條第6 項。

前五項之未遂犯罰之。