臺灣士林地方法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭仍我 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號

上列上訴人即被告因違反替代役實施條例案件，不服本院士林簡易庭於民國111年1月5日110年度士簡字第567號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵緝字第1147號），提起上訴，本院第二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改適用通常程序，自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭仍我意圖避免替代役之徵集，經臺北市政府將其列入民國110年4月15日替代役第222梯次徵集對象後，應受徵集，卻於收受徵集令後，無故逾應徵期限5日未向內政部役政署替代役訓練班報告入營，因認被告涉犯替代役實施條例第55條之1第1項第5款之意圖避免替代役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪嫌等詞。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、兵籍表影本、徵集令正本、未入營函件及交接名冊函件影本等為其主要論據。

四、訊據被告對於其有收到臺北市政府110年4月15日替代役第222梯次徵集令，且逾上開徵集令所載之報到日期（110年4月15日8時30分，下簡稱：本案徵集令）5日仍未前往收訓單位（內政部役政署替代役訓練班）報到等節予以肯認，但堅詞否認有何無故逾入營期限5日之犯行，辯稱：我有收到本案徵集令，我也沒有去報到，但是我有請我老婆曾育萱向戶政事務所申請緩徵，我把通緝文件及開庭的文件交給曾育萱，請她幫我申請緩徵，因為我之前也有申請緩徵過，申請理由是我有案件繫屬，這次我也是以同樣理由申請緩徵，因為之前都是核准，所以我以為這次也會准，我才沒有去報到，我主觀上沒有意圖避免徵集之不法犯意等詞。經查：

㈠被告係77年次，屬役齡男子，軍種為替代役，而臺北市政府以被告經判刑確定且經通緝中，依規定將被告列入110年4月15日替代役第222梯次徵集對象，本案徵集令於110年3月29日由被告胞兄王予我簽收，亦為被告所知悉，但被告逾應徵期限5日，仍未向內政部役政署替代役訓練班報告入營等節，有臺北市政府110年6月1日府兵徵字第1103005024號函檢附辦理妨害兵役案件移送書（偵卷第1至3頁）、役籍表㈠及㈡（偵卷第11、12頁）、戶籍資料(偵卷第13頁)、臺北市110年第V222梯次替代役徵集令(偵卷第17、18頁)，上開客觀事實亦為被告所不爭執，自堪認定。但被告是否有避免徵集，除有客觀之行為外，尚需有意圖避免徵集之主觀犯意，始該當犯罪構成要件。

㈡又被告自100年間，因違反毒品危害防制條例案件偵查中，經臺北市政府於100年5月13日以府授兵檢字第10030690900號函准被告緩徵之申請，並至原因消滅止；又於107年間，因違反毒品危害防制條例案件、妨害自由等案件，及在法務部○○○○○○○執行有期徒刑1年11月等情，經臺北市政府於107年5月17日以府授兵檢字第1076001561號函准予緩徵至108年5月26日止；再於108年間，因違反毒品危害防制條例案件、妨害自由等案件，經臺北市政府於108年8月21日以府授兵檢字第1083010779號函准予緩徵等節，有臺北市政府111年8月11日府授兵徵字第1113008281號函檢附上開緩徵案件資料（本院簡上卷第137至150頁）在卷可佐，是被告辯稱其之前曾以案件在追訴中而申請緩徵一詞，尚屬有憑。且從被告於108年間申請緩徵之事由為被告當時所犯違反毒品危害防制條例等案件（107年度訴字第319號）經臺灣新北地方法院判處應執行有期徒刑5年，併科罰金新臺幣6萬元，現正提起上訴中等為由，此觀諸卷附緩徵(複核)申請書(本院簡上卷第123頁)即明。

㈢再被告之配偶曾育萱曾在110年3、4月間受被告之託就本案徵集令申請緩徵一節，業據證人曾育萱於本院審理時證稱：差不多是去年3、4月，因為那時候我剛生完小孩，我不記得時間了，因為有點久，戶政機關的承辦人員有幫我拷貝文件後收走，但是沒有告訴我結果等詞（本院簡上卷第390、391頁），此部分與本院公務電話內容（本院簡上卷第249頁）大致相符，堪認證人曾育萱上開證述曾在110年3、4月間受被告之託就本案徵集令申請緩徵等詞可信。

㈣按應徵服替代役之役男，因病或其他重大事故，非本人不能處理者，得予延期徵集，替代役實施條例第9條第1項載有明文；應受常備兵役或軍事訓練徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：…二、犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，或犯罪處徒刑在執行中者，兵役法第35條第1項第2款亦定有明文。查，臺北市政府否准被告本案徵集令緩徵之申請，無非係以被告上開案件已判決確定，且被告因案通緝中，認為被告不符合上述緩徵之規定，此觀諸前揭臺北市政府辦理妨害兵役案件移送書、本院公務電話紀錄即明。然被告上開違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院於108年7月18日以107年度訴字第319號判處罪刑在案，上訴後，經臺灣高等法院於109年5月12日以108年度上訴字第3178號判決判處罪刑在案，上訴後，經最高法院於110年6月3日以110年度台上字第364號判決就被告共同販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院，並經臺灣高等法院於111年2月15日以110年度上更一字第153號判處罪刑在案等節，有卷存上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表(本院簡上卷第11至47、251至372頁)可證，足證被告於申請本案徵集令之緩徵時，被告仍有案件(販賣第二級毒品未遂部分)繫屬最高法院，此從臺北市士林區公所向臺灣高等檢察署函詢被告之「臺灣高等檢察署刑案紀錄簡覆表」記載「註：108年上蒞字第6856金/毒品罪上訴中」（偵卷第49頁）即明，是揆諸上開法條，被告申請緩徵應符合上開法條所定「犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者」之要件，被告顯然符合緩徵之規定，是臺北市政府承辦人員誤認被告上開案件已判決確定，且被告復經另案通緝，認定被告與上開申請緩徵之要件未合，因而未受理被告緩徵之申請，明顯有誤。

㈤被告斯時既有刑事案件仍在追訴中，而被告於本案徵集令所載報到日前確實曾委託證人曾育萱幫其申請緩徵，而其主張之事由與其108年間時申請緩徵之事由相同，是被告稱其當時認為就本案徵集令申請緩徵亦應會獲得核准，尚屬符合常理之推斷，是被告辯稱其主觀上無意圖避免徵集之不法犯意，要非無據，自難僅因臺北市政府或士林區公所之錯誤認定，及被告事後未按期報到，率爾推定被告主觀上有避免替代役徵集之不法意圖。

五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，無從認定被告主觀上確係基於避免替代役徵集之不法意圖，此外，復查無其他證據證明被告上開犯行，揆諸上揭說明，本案自屬不能證明被告犯罪，原審簡易判決認定被告就上開被訴事實遽為論罪科刑判決，尚有違誤；是被告提起本件上訴，為有理由，是原審判決既有上開違誤，應由本院將原審判決撤銷，並由本院諭知被告無罪之判決，以昭審慎。

六、末按，法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449條第3項、第452條所明定，是地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。此所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判決意旨參照）。是原審簡易判決未查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而逕以簡易判決處刑，其所踐行之簡易判決處刑程序有所違誤，為保障當事人之審級利益，乃由本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳家美聲請簡易判決處刑，檢察官郭騰月到庭執行職務。