臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳亭維

選任辯護人

余政勳律師

上訴人

即被告

鄭仍我

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第319號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第186號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○（於偵查中冒用其兄王予我之名應訊，經另案判刑確定）、宋仁平及張上屏（此2人已經原審判決確定）明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮則係同條例所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟共同基於意圖販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由甲○○、乙○○於民國106年5月6日上午各出資新臺幣（下同）16,000元，在宋仁平所承租位在新北市○○區○○○街00號8樓處，將上開合計共32,000元之款項交給有毒品來源管道之宋仁平，由宋仁平聯絡廖緯銘（真實年籍資料不詳），廖緯銘即於當日上午至文林五街居所交付如附表一編號7②、10至12、19、附表二編號3至13、17、18之第二級或第三級毒品給宋仁平（毒品名稱、數量、重量、純度之鑑驗結果等均詳如上開附表各編號所示），宋仁平即將先前甲○○與乙○○所交付32,000元之價金交付廖緯銘，廖緯銘離去後，甲○○、乙○○、宋仁平及張上屏4人即共同意圖販賣而持有上開第二級、第三級毒品，並在文林五街居所使用附表一編號1、2、4至6、7①、8、9、13、附表二編號1、2與附表三編號7等工具或粉末，開始以不明比例混合、包裝、分裝上開所販入而持有之各種毒品，並以攪拌機、研磨碗及封口機等程序分裝，乙○○將含有第三級毒品芬納西泮成分（即俗稱一粒眠）研磨成粉末，宋仁平及張上屏則將毒品包裝，甲○○則使用封口機將包裝好之毒品加以封口，以便日後出售，為警於106年5月7日凌晨2時許在文林五街居所查獲，並扣得上開各該毒品等物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、審理範圍：本件被告甲○○經原審判決犯共同販賣第二級毒品未遂罪、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、共同恐嚇危害安全罪（即原判決附表四編號1至3，見原判決第61頁），被告乙○○則經原審判決犯共同販賣第二級毒品未遂罪、非法持有彈藥主要組成零件罪、共同恐嚇危害安全罪（即原判決附表五編號1至3，見原判決第62頁），全案經被告甲○○、乙○○均提起上訴（乙○○於本院前審審理時撤回關於原判決附表五編號2、3部分上訴，見本院前審卷第290、303頁），本院前審以108年度上訴字第3178號判決撤銷有關被告甲○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分（即原判決附表四編號2），及被訴未經許可持有子彈部分，均改判無罪，及撤銷有關被告乙○○犯共同販賣第二級毒品未遂罪部分（即原判決附表五編號1），並駁回其他上訴，是就上開被告甲○○、乙○○共同犯恐嚇危害安全罪及被告乙○○犯非法持有彈藥主要組成零件罪部分（原判決附表四編號3、附表五編號2、3）已告確定。檢察官就本院前審判決有關被告甲○○持有改造手槍無罪部分提起上訴（所涉未經許可持有子彈部分經本院前審判決無罪部分未據聲明上訴而告確定，見最高法院110年度台上字第364號判決書第6頁），被告乙○○就共同犯販賣第二級毒品未遂罪部分提起上訴，被告甲○○則就共同犯販賣第二級毒品未遂罪提起上訴（就恐嚇危害安全罪聲明上訴部分業經駁回在案，見本院前審卷第477頁），而經最高法院以110年度台上字第364號判決撤銷本院前審判決關於被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品未遂部分，及被告甲○○被訴持有改造手槍無罪部分發回本院更審。則本院審理範圍，即原判決有關被告甲○○、乙○○犯共同販賣第二級毒品未遂罪（原判決附表四編號1、附表五編號1），及被告甲○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（原判決附表四編號2）部分，先此說明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，業經檢察官、被告2人及其等辯護人表示同意有證據能力（本院卷第202至209頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至本判決以下引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告甲○○、乙○○就於上開時、地意圖販賣而持有上開第二級、第三級毒品之事實，業於原審及本院前審、本院坦承不諱（原審卷二第263頁，本院前審卷第236、291、398頁，本院卷第201、359至378頁），並有證人即文林五街居所房東周韋達之證言（少連偵卷一第24頁），及同案被告宋仁平、張上屏於偵查及原審審理時之陳述（少連偵卷三第19至20、28至31頁，原審卷二第125、147至155、159至166、168頁）在卷可佐。此外，復有如附表二編號3、9、10、13、17所示之第二級毒品，及如附表一編號6、7、10至12、19、附表二編號4至8、11、12、18所示之第三級毒品扣案可憑，及如附表一編號1、2、4、5、8、9、13、附表二編號1、2、附表三編號7所示之物扣案可憑，及卷附如各該附表編號卷證出處所示之鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物品照片等件足憑，足認被告甲○○、乙○○所為上開認罪自白，與事實相符，堪予採憑。

二、被告甲○○、乙○○各出資16,000元，交由宋仁平向廖緯銘購入如附表一編號7②、10至12、19、附表二編號3至13、17、18之第二級或第三級毒品，被告甲○○、乙○○並與宋仁平及張上屏一同使用附表一編號1、2、4至6、7①、8、9、13、附表二編號1、2與附表三編號7等工具或粉末，以不明比例混合、包裝、分裝上開所販入而持有之各種毒品，並使用攪拌機、研磨碗及封口機等物進行分裝，觀之彼等持有之第二級毒品、第三級毒品數量，與混合分裝、封口包裝等程序，顯係為便於日後出售牟利之用，足認被告甲○○、乙○○係基於營利之意圖而持有上開第二級、第三級毒品甚明。

三、從而，被告甲○○、乙○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，犯罪事證明確，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告2人以一行為犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告甲○○、乙○○與同案被告宋仁平、張上屏就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、公訴意旨固認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，惟：

㈠按司法院釋字第792號解釋理由書所認，毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。而最高法院109年度台上大字第4861號裁定，本此意旨，認毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵著重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如在網路上發布銷售毒品訊息求售）；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段。則被告尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

㈡本件被告甲○○、乙○○所持有之上開毒品，係經警前往文林五街居所執行搜索而查獲扣案，已如前述，此外，卷內並無其他證據足認被告甲○○、乙○○就扣案毒品有何對外兜售之訊息，或已覓得買家進行議價等著手於對外銷售之舉動，自難認已著手於販賣毒品之構成要件行為。依照前揭說明，被告甲○○、乙○○意圖販賣而持有扣案之第二級、第三級毒品，尚難認與販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪之構成要件實現已具有密切關聯，而未達於著手販賣之程度。是公訴意旨此部分認定，容有未洽。惟二者基本社會事實同一，且經本院告知上開罪名使被告及其辯護人辯論（本院卷第284、340頁），爰予變更起訴法條。

三、累犯：查被告甲○○前因持有第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1824號判決判處有期徒刑2月確定，於105年10月21日易科罰金執行完畢，再與另案所犯妨害性自主案件定應執行有期徒刑1年1月，於本案查獲後之106年6月21日入監執行。又被告乙○○前因犯剝奪他人行動自由罪，經臺灣新北地方法院103年度訴字第413號判決處有期徒刑5月確定，於105年7月6日易科罰金執行完畢，再與另案所犯妨害自由案件定應執行有期徒刑7月，於本案查獲後之106年8月24日入監執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第21至22、44至45頁）。被告甲○○、乙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告甲○○前犯持有毒品犯行，再為本案意圖販賣而持有毒品罪，而被告乙○○於上開徒刑易科罰金執行完畢後，未及1年即再犯本案意圖販賣而持有毒品罪，均可見有主觀惡性較為提升，刑罰反應力薄弱之狀況，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議第一點參照；該決議第二點進一步闡明：倘司法警察詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用）。且該條項所稱偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力（最高法院100年度台上字第5642號判決意旨參照）。

㈡查被告甲○○、乙○○就所涉本件意圖販賣而持有第二級毒品罪，已於審判中自白，業經認定如前述。而被告甲○○於偵訊時，就檢察官質以：「你們在查獲地做何事？」時，係答稱：「我意圖想加工，但沒成功，因為生活難過，但我終究沒有加工」等語（少連偵卷三第7頁），且於警詢供承：「包裝袋、毒品結晶塊及一粒眠是用來加工及分裝毒品咖啡包用的」等語（少連偵卷一第7頁），足見並未經詢問是否承認有關意圖販賣而持有之罪名，而無從自白犯罪。依上開說明，應為有利於被告甲○○之解釋，適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並與前開加重事由予以先加後減之。

㈢另被告乙○○部分，於偵查中經原審法官為延長羈押訊問時，供承：「還有88包毒品咖啡包，是我的，還有1個攪拌機也是我的，我有幫忙甲○○分裝毒品到咖啡包裡面」、「（問：你知道他是要賣？）我跟他說一人一半，因為我跟女朋友約好要出去玩，我也知道他是要賣的」、「毒品是宋仁平的朋友的，直接跟宋仁平拿，當天早上跟甲○○一起付一萬六」等語（原審偵聲卷第256號卷第36至37頁），且於偵查中撰寫自白狀供承：「88包金色和藍色未封口之12包，因早上已...購買，是待5/8女友...一起開趴時使用而販賣之意」等語（少連偵卷三第67頁），亦應認被告乙○○已於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前開加重事由予以先加後減之。

五、本案並無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告甲○○、乙○○意圖營利，竟購入而持有大量毒品，並以毒品咖啡包加以分裝，使毒品有流出市面之高度危險，加深吸毒者對毒品之依賴，危害程度非輕，客觀上實未見被告甲○○、乙○○有何犯罪之特殊原因與環境。且本案之犯罪情節，已足於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。

肆、撤銷原判決之理由（關於被告甲○○、乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪部分）：

一、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：本案被告甲○○、乙○○尚未著手於販賣第二級、第三級毒品，無從論以販賣未遂罪名，已如前述，原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之規定而予論罪科刑，自有未洽，被告等上訴主張原審量刑過重，固非有據，惟原判決關於被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品未遂部分既有上開可議之處，為本院依職權所審認，應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告甲○○、乙○○明知毒品對於他人身心健康之戕害非輕，竟漠視法令禁制，意圖販賣而持有第二、三級毒品，造成毒品流入市面之危險等犯罪動機、目的、手段，與本案所持有毒品數量等所生危害程度，暨被告2人坦承犯行之犯後態度，並考量被告2人之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告甲○○量處有期徒刑2年7月、被告乙○○量處有期徒刑2年10月。又原判決係因適用法條不當而經本院撤銷，自無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

伍、沒收：

一、扣案之如附表二編號3、9、10、13、17所示之物經送驗結果，檢出含有如該等編號所示之第二級毒品，毒品、種類、名稱、重量及純度均如上開附表各編號「鑑驗結果、備註」欄所示，亦有上開編號「卷證出處」欄所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定書附卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開附表各編號之第二級毒品之外包裝袋，均含有極微量之第二級毒品殘留而難以析離，應整體視為查獲之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。

二、按扣案之如附表一編號6、7、10至12、19、附表二編號4至8、11、12、18所示之物，檢出含有如該等編號所示之第三級毒品（按附表一編號6之盆子、湯匙、7 ①之研磨碗等物經以乙醇溶液沖洗有各該編號所示之第三級毒品，無法完全析離毒品，爰將該等容器併予宣告沒收），毒品、種類、名稱、重量及純度亦如上開附表各編號「鑑驗結果、備註」欄所示，亦有上開附表各編號「卷證出處」欄所示鑑定機關所鑑定出具之鑑定書附卷可稽，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

三、又扣案如附表一編號1、2、4、5、8、9、13，附表二編號1、2，附表三編號7所示之物，係供本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用之物，業據被告甲○○、乙○○供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至附表一編號3所示之高蛋白粉末1 罐，業據同案被告宋仁平供稱那是運動在吃的，與本案分裝毒品咖啡包無關（原審卷二第260頁）；而附表一編號20至27與附表二編號15所示之電話，亦據被告甲○○、乙○○及同案被告宋仁平、張上屏供稱與本案毒品咖啡包分裝無關（原審卷二第261頁）；附表一編號28所示之安非他命吸食器1組，則據被告甲○○供稱是施用毒品之用，與分裝毒品咖啡包無關等語（原審卷二第261頁）；附表二編號16所示之現金56700元，並無證據證明與本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行有關，爰均不宣告沒收。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○（業經原審不另為無罪諭知）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於106年5月6日前之某日，在不詳處所，取得如附表一編號17、18之改造手槍後，藏放在新北市○○區○○○街00號8樓居所（下稱文林五街居所）而持有之。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。

參、公訴意旨認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、同案被告宋仁平、張上屏之供述、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案如附表一編號17、18之槍枝，暨內政部警政署刑事警察局106年6月29日刑鑑字第1060048242號鑑定書等件，為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認持有上開扣案槍枝，辯稱：扣案如附表一編號17、18之槍枝並非伊持有，伊並未看過該槍枝等語。

肆、經查：

一、本件係由新北市政府警察局新莊分局警員於106年5月7日凌晨，前往文林五街居所執行搜索，而扣得附表一編號17、18所示槍枝，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片等在卷足稽（少連偵卷一第101至103、105至109、139至143、153至159頁），並有如附表一編號17、18之槍枝扣案可佐。而附表一編號17、18之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像13～16）」、「（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵及加裝土造金屬撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像17～20）」等情，有該局106年6月29日刑鑑字第1060048242號鑑定書附卷可稽（少連偵卷三第73至76頁）。原審審理時，勘驗扣案之槍枝共計7把（即附表一編號14至18、附表二編號14、附表三編號1），其中附表一編號16所示槍枝有「JP-915」號碼，另附表一編號17所示槍枝則有「915」號碼，另經以該7把槍並排後肉眼辨識外觀體積最小者，握把為彎彎的等情，有原審勘驗筆錄暨照片在卷可憑（原審卷二第179至180、187至201頁）。又對照卷附新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表所附實驗室編號000000-0號槍枝照片（少連偵卷一第122至124頁），與原審調取扣案槍枝勘驗當場所拍攝之照片，與槍枝管制編號0000000000號（即附表一編號18）之槍枝外觀相符（原審卷二第197頁），此部分事實，先堪認定。

二、有關扣案槍枝於文林五街居所現場之查獲情形：

㈠警方於106年5月7日凌晨在文林五街居所執行搜索，在靠近大門較小的房間內扣得米白色保險箱1個，該房間為被告乙○○所居住，此據證人宋仁平於原審證述明確（原審卷二第138、170至171頁），而該保險箱內放有如附表三所示之空氣槍，有扣押物品目錄表在卷可稽（少連偵卷一第115頁）；如附表二所示之906模型手槍，則係在文林五街居所另一房間內扣得，並據被告甲○○於警詢時供承，該房間為其與女友洪○緁同住，該906模型手槍為其所有等語（少連偵卷一第15頁），此復有扣押物品目錄表、現場照片在卷可憑（少連偵卷一第95至97、141至147頁）。至扣案之上開空氣槍、906模型手槍以外之手槍5把（含本案附表一編號17、18所示槍枝），依卷附扣押物品目錄表所載（少連偵卷一第107頁），係由乙○○、洪○緁、宋仁平及宋仁平之女友張上屏在「所有人/持有人/保管人」欄簽名，且依卷附現場照片所載，該等槍枝之查獲地點係在文林五街居所客廳（少連偵卷一第139、141、153頁）。

㈡依證人即新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員姜秉宗於原審證稱：當時因為甲○○受通緝，是先查獲甲○○及宋仁平，才由他們帶到文林五街居所搜索地點，一進門有一個小小放鞋子的地方，然後就是客廳，桌上有1把槍，是指少連偵卷一第138頁上方照片所示槍枝，另外還有查獲同卷第139頁下方、第141頁照片所示之槍枝各1把，少連偵卷一第153頁下方的槍枝是鑑定書影像7、8的槍（按指槍枝管制編號0000000000號，即附表一編號15），二者握把和滑套相同，少連偵卷一第153頁上方的槍枝是鑑定書影像10、11的槍（按指槍枝管制編號0000000000號，即附表一編號16），該址至少有2個房間，而扣案槍枝中比較小、握把彎彎的槍枝，伊不知道有俗稱，也不知道是否被稱為掌心雷，伊沒有在查獲現場的客廳看到這把槍，伊不知道是否叫做掌心雷，伊沒有看過掌心雷等語（原審卷二第19、26至27、29、36至39、52頁）；而證人即新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員李家宏於原審證稱：當時是在1樓逮捕甲○○、宋仁平，後來到文林五街居所現場，伊對於實際上查獲的物品和位置，已經沒有印象，只記得在房間內有扣到1個米白色保險箱，對於鑑定書影像中握把彎彎的槍枝，伊沒有印象，也不知道俗稱是什麼，不確定是否是掌心雷等語（原審卷二第66至67、72至73、75至76頁）。由上開證人所述，公訴意旨所指具殺傷力之附表一編號17、18之槍枝，究竟是在文林五街居所之何處查獲，實有不明，僅能從影像中推論應是在文林五街居所2處房間以外之公共區域查獲附表一編號17、18之槍枝。

三、雖被告甲○○為警查獲時，係居住在文林五街居所，然被告甲○○於警詢時陳明該址係「暫住」，是宋仁平所承租等語（少連偵卷一第13、16至17頁），佐以同案被告宋仁平於警詢、偵訊時供稱：該址是伊所承租，106年4月間出租給王予我（即乙○○）、甲○○，他們是朋友的朋友，認識不到半年，伊出租後就沒有住在那裡，是與女友同住在汐止，但會去看一下有沒有亂搞，或過去收房租、聊天等，一週會有1、2天過去看狀況，是王予我先向伊表示可不可以借住幾天，甲○○也說要借住幾天，之後王予我就跟甲○○搬到該處等語（少連偵卷一第31至33頁，少連偵卷三第27頁）；及同案被告張上屏於警詢、偵訊時供稱：伊是與男友宋仁平一起過去該處，是在106年5月5日上午到該址的，沒有注意到伊與宋仁平住的房間內有槍和毒品，該址是宋仁平承租的，伊只是陪宋仁平回來看一下家裡等語（少連偵卷一第38、40頁，少連偵卷三第19頁）以觀，可見查獲如附表一編號17、18槍枝之文林五街居所，係同案被告宋仁平所承租，而乙○○、甲○○係向宋仁平分租該址，是如附表一編號17、18之槍枝，雖係在文林五街居所房間外之不詳地點查獲，然被告甲○○既是與乙○○一同向宋仁平分租文林五街居所，對於各自所使用之房間以外區域之管領控制程度，自非等同於宋仁平，已難僅以被告甲○○為警查獲時居住在文林五街居所，即推論被告甲○○知悉房間以外區域放有如附表一編號17、18之槍枝，或有何基於為自己管領之目的，而將該槍枝置於自己實力支配下之持有犯行。

四、雖被告甲○○警詢筆錄記載：「手槍5把中，有1把長彈夾的土耳其925手槍是王予我的，還有1把CO2的空氣槍也是他的，掌心雷是我一個叫徐又晨的車友的，還有1把消光黑915手槍（滑套無法拉動）以及1把92s貝瑞塔是一個綽號叫小Q，本名叫陳羽麒的人的」等語（少連偵卷一第16頁），惟：

㈠原審勘驗被告甲○○警詢錄影光碟結果，被告甲○○與負責詢問之警員姜秉宗該時之實際問答內容如下：陳：（35：12）925的槍，那個。警：我不知道。陳：（略停頓）（35：20）王予我都用那把。（警：嗯？）就王予我用的那把。警：誰？陳：（35：24）王予我用925啊。警：是哦？（略）警：（57：23 ）手槍5 把呢？陳：（思考狀；57：32稱）CO2。5把CO2，是....（略停頓，思考狀）警：5把裡面？陳：5把是什麼東西啊？哪5把？警：就沒有人認的那5把。陳：（57：46）有包含我的嗎？（警：嗯？）有包含我跟王予我的嗎？我跟王予我的，有包含進去嗎？警：全部都，沒有，你自己的那把不算。陳：（57：55）那王予我的呢？王予我的那把咧？長彈匣那部分。警：在裡面。陳：（58：01）另外1把，1把是王予我的，他當時有承認 啊，他還跟那個。（略停頓）（58：11）土耳其，就我那牌子啊，土耳其型號不是906，變成925。警：（58：18）那枝925 ？陳：對啊。警：手槍是他的？陳：（58：20）對，是的。還有一個是CO2。警：（58：27）還有1把CO2？陳：對啊。警：（58：30）那是二氧化碳嗎？陳：嗯？警：CO2？剛剛提的。陳：二氧化碳。警：就CO2。陳：嗯。（邊用餐邊觀看筆錄螢幕狀）就用氣槍打。警：就CO2的空氣槍。陳：嗯。警：誰的？陳：（58：55）也是他的。警：（58：59）那其他的都不知道？陳：（59：01）其他的有什麼？警：（59：04）其他的槍送去驗了，就你知道有幾把是誰的、是誰的，你自己講。保險箱裡面那把是誰的？陳：（59：12）保險箱用的哪一把？警：你不知道，不知道就算了。其他的，你知道嗎？陳：嗯？警：其他的，你知道嗎？陳：（59：24）其他的是什麼？警：（59：27 ）我現在沒辦法跟你告知，你又不知道。陳：（59：30；觀看筆錄螢幕狀）掌心雷？徐又晨的。警：掌心雷是誰的？陳：（59：33 ）掌心雷是一個徐又晨的，徐又晨。警：有沒有在現場？陳：沒有。警：你有他的生日嗎？陳：（59：39）我沒有，但是，住在板橋... （思考狀）警：你不要跟我說他住哪，你有沒有他的名字、他的生日？陳：徐又晨啊。警：有沒有他的生日？陳：沒有。警：有沒有他的年籍資料？陳：（59：51）我只知道他是30歲人，然後開白色現代ELANTRA。警：那就不用了。陳：但是...（語速稍快而較難辨別）警：你不用跟我講那些五四三的，我要可以找到人的，你就跟我講那些。陳：本名就是這個。警：嗯？陳：（01：00：09）就真的叫徐又晨。警：我管你叫什麼，你不是說那個誰叫乙○○。乙○○是誰？亂講嘛。你從頭到尾講幾句話是真的，我真的很懷疑你。陳：（01：00：28）我現在講的是真的，因為我知道這個關係到... （因員警說話而暫停）警：言午許？陳：不是，是徐。（略）我寫給你看。（略）警：（01：01：54）這是你朋友？陳：（01：01：59；搖頭貌）不知道啊。陳：（01：02：02）嗯，對啊，車友。陳：改車車友，真的。（01：02：14）然後剩下的，還有1把，嗯，（思考狀）（01：02：20）915，好像壞掉的、沒辦法拉的，就是八里一個叫做...（思考狀）他的全名叫林麒宇。警：什麼？陳：（01：02：36）消光黑的那支。警：915？陳：（01：02：38）消光黑的。陳：（01：02：42）然後，滑套無法拉動。（01：02：50）及、及1 把，1 把貝92。警：啊？陳：（01：02：54）1把貝92的。警：什麼東西？你說消光黑915是誰的？陳：（甲○○趨近畫面右側處觀看狀；01：02：59）還有、還有1把消光黑的，然後那個、華山賣的，92。警：什麼東西？陳：（01：03：08）消光黑，有1把915消光黑嘛，那不是滑套無法拉動，然後1把、還有1把92S，貝瑞塔。警：92 ？陳：（01：03：18）S ，貝瑞塔啊。陳：（01：03：24）當時桌上就有放3把，一開始有放3把。警：貝瑞塔。然後，是誰的？陳：（01：03：31）一個綽號叫做「林」（同音譯）、小Q啦、小Q，綽號小Q。他的本名叫林麒麟。陳：（01：04：12）那個，小Q的地址我可以報給你。

㈡由被告甲○○於上開供述中，曾詢問警察：「哪5把」，經警察告以：「沒人認的那5把」等語，對照被告甲○○於警詢時先供承：「那把手槍（按指型號0000000000-00，即附表二編號14）是拿來打空包彈嚇人用的」等語（少連偵卷一第15頁），接著答稱：「王予我用925啊」、「就我那牌子」等語，可見被告甲○○上開所稱之「925」係指附表一編號15之槍枝；而就警員再問及「其他的都不知道？」，被告甲○○答稱：「其他的有什麼？」，警員亦僅泛稱：「其他的都送去驗了」、「我現在沒辦法跟你告知」等語，可見被告甲○○於警詢時僅主動供出附表一編號14、16之槍枝分別為其與王予我所持有甚明。至被告甲○○接著雖供出：「掌心雷？徐又晨」的等語，然由上開證人姜秉宗、李家宏之證言，彼等均無法辨識扣案槍枝中握把彎彎的、體積最小的槍枝是否即為俗稱的掌心雷，則被告甲○○上開於警詢中所供述之「掌心雷」是否即是扣案如附表一編號17槍枝，顯有疑問，自無從僅憑被告甲○○曾在不知有哪些槍枝扣案之狀況下供出所謂「掌心雷」，即認被告甲○○與實際持有所謂「掌心雷」槍枝者，具有共同將槍枝置於自己實力支配下之犯意。此外，被告甲○○於上開警詢問答中又提及：「有1把915消光黑嘛，那不是滑套無法拉動，然後1把、還有1把92S，貝瑞塔」、「當時桌上就有放3把，一開始有放3把等語」部分，然對照扣案槍枝鑑定書所載，僅附表一編號14之槍枝係「仿BERETTA廠M9半自動手槍」製造，顯與公訴意旨所指附表一編號17或18之槍枝無關；而與所謂「915」相關者，則有附表一編號16槍身之「JP-915」、及附表一編號17槍身之「915」號碼，然由原審勘驗扣案槍枝外觀照片（原審卷二第199頁），實無法辨識所謂「消光黑」係指照片中編號16或17之何者，況附表一編號16、17之槍枝經送鑑結果，亦均無滑套無法拉動之狀況（少連偵卷三第73頁），此並經本院前審函詢內政部警政署刑事警察局覆稱：除仿雙管手槍（按指附表一編號18）無滑套結構外，其餘5枝槍枝（按指附表一編號14至17、附表二編號14）均未發現有滑套無法拉動之情形（本院前審卷第255頁），復依卷附現場照片（少連偵卷一第153頁），客廳桌上僅查獲2把槍，亦與被告甲○○上開警詢時所稱桌上有放3把槍之說法不符，實難認被告甲○○此部分供述與客觀事實相符，更無從以此據為認定被告甲○○對於附表一編號17、18槍枝具有占有管領意思之不利證據。

五、此外，被告乙○○於原審以證人身分作證時證稱：現場查獲的槍枝除了「925」以外，伊不知道是誰的，當初去就是要買1把槍要自己用，所以每把槍幾乎都摸過，那些槍有些原本就放在客廳，伊有看到，就拿起來看，有些槍管沒有通或滑套卡住，就沒有選那些，選了那支925，是放在客廳桌上，當時有問一名男子該槍可不可以賣，但伊忘記問誰了，是問甲○○或宋仁平其中一人，對方說可以賣，結果那次出去作案回來壞掉，伊就沒有買；伊在文林五街居所的時候，甲○○、宋仁平都在場，甲○○陪伊在客廳聊，有時進房間抽菸，幾乎都是在甲○○房間和客廳移動，宋仁平和張上屏在另一間房間，該址原本是宋仁平的房子，甲○○是向宋仁平租一間房間；伊在文林五街居所起碼看到3把槍，其中1把在玄關，一進門就看到了，甲○○有拿影像5、6所示（按指附表二編號14）之槍枝給伊看，該槍不是放在客廳桌上，是從房間拿給伊看，伊在文林五街居所沒有看過影像17、18（按指附表一編號18）、影像15、16（按指附表一編號17）的槍等語（原審卷一第340、344、347至348、350至353頁），則由被告乙○○上開所述，被告甲○○向其表示要出售之槍枝，實係附表二編號14之906模型手槍，而無法進一步證實乙○○確曾就公訴意旨所指附表一編號17、18之槍枝，詢問被告甲○○能否出售，是無從以乙○○上開證言，認定被告甲○○對於附表一編號17、18之槍枝具有占有管領之意思。至被告乙○○於本院審理時雖以證人身分證稱：去找甲○○的時候，甲○○有拿其他槍給伊看，大概2、3把，不記得是什麼槍，特徵也不記得，不知道甲○○從哪裡拿出來的，伊是向甲○○說要槍管沒有通的模型槍，之前有用微信跟甲○○聊過槍的事情，甲○○說有槍要賣，伊知道甲○○有假的槍也有真的槍，該址房屋一直都有人出入，有些槍是他其他朋友的，當下也有可能是他朋友拿出來的，警察在客廳桌上查獲的槍與伊向甲○○接洽要買的槍，不確定是否是同1把，也不確定是否是放在玄關的那把槍等語（本院卷第289至293、299頁），然乙○○於本院審理時稱被告甲○○拿出2、3把槍給伊看一節，與其於原審所證是自己在客廳看的，已然不符，況乙○○於本院審理時所證「被告甲○○拿出2、3把槍」，是否即是公訴意旨所指如附表一編號17、18所示槍枝，本有疑問，且乙○○亦稱不記得甲○○拿出的槍枝特徵，伊是向甲○○說要買模型槍等語，是無從以乙○○所稱曾向被告甲○○接洽購買槍枝，即認被告甲○○確持有扣案之如附表一編號17、18所示槍枝，或將如附表一編號17、18之槍枝置於自己實力支配之下，無從以此為不利於被告甲○○之認定。

六、另證人即同案被告宋仁平於原審證稱：伊在被告甲○○房間茶几上有看到2把小支的槍，不瞭解握把有無特殊之處，伊完全認不出來，也無法從現場照片看出是哪2支槍，從現場照片看不出拍攝地點是在甲○○房間或是客廳等語（原審卷二第156、158、167頁），則由此證言，亦無法認定同案被告宋仁平所稱在甲○○房間看到的槍枝，即是公訴意旨所指附表一編號17、18之槍枝，且依卷內到場查獲員警即證人姜秉宗、李家宏之證言，亦無法證實在甲○○房間茶几上查獲槍枝之情，是亦無從據此認定被告甲○○有何持有附表一編號17、18所示槍枝之犯行。

七、綜上，本件被告甲○○於警詢之供述，並無證據足認與事實相符而堪採憑，而依證人宋仁平、乙○○之供述，及查獲警員姜秉宗、李家宏之證言，亦均不足據為被告甲○○不利之認定，已如前述，是無從僅以被告甲○○向宋仁平分租查獲地點之房間，即推論被告甲○○對於扣案如附表一編號17、18之槍枝有何具占有管領處分之權限而加以持有之犯行。是依檢察官所舉證據，不足以說服本院得被告甲○○就公訴意旨所指部分為有罪之確信，復查無其他積極證據足認被告甲○○涉犯上開未經許可持有具殺傷力之槍枝罪嫌，既然不能證明被告甲○○有此部分犯罪，自應就此部分諭知被告甲○○無罪之判決。

伍、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○有關非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟原判決疏未審認被告甲○○警詢所為供述是否足認與事實相符，及本案查獲地點出入複雜，除被告甲○○、乙○○外，至少尚有原承租之宋仁平會在該址活動，且被告甲○○僅承租1個房間，對於公共區域之物品有無管領力，亦非無疑，逕依被告甲○○於警詢時之供述，與推論與本案槍彈有關之人僅甲○○及乙○○，即認被告甲○○涉犯公訴意旨所指之上開罪名，尚嫌速斷。被告甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判，就被告甲○○被訴共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張瑞娟、阮卓群提起公訴，被告甲○○、乙○○上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。