臺灣士林地方法院94年度簡上字第11號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　94年度簡上字第11號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

己○○

即被告

輔佐人

丙○○

輔佐人

即被告之子

選任辯護人

王元勳律師

上列被告因竊盜等案件，不服本院士林簡易庭於民國93年11月25日以93年度士簡字第1478號刑事第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第4131號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國93年3月1日上午10時30分許，在乙○○經營、位在臺北市○○區○○路一段166巷117號之世界城水果行內，竊取香蕉乙串得手後，旋為店內員工曾俊學、丁○○發覺，並由丁○○追至臺北市北投區○○街293 巷前，向己○○追討，始由己○○歸還。己○○復於同年月4 日上午11時許，在世界城水果行竊取蘋果一粒後離開，然為店長戊○○及店員丁○○、楊智閔發覺，丁○○及楊智閔遂前去向己○○追討，但己○○堅不返還，復於同年月7 日上午10時50分許，己○○在世界城水果行再竊取蘋果一粒得手。己○○更基於公然侮辱之概括犯意，先於93年3 月4 日上午11時許，為丁○○、楊智閔在台北市○○區○○街293 巷前攔下時，在該多數人得共見共聞之場所時，以「幹你老母、臭小子」（台語）等足以貶損名譽之詞語對丁○○、楊智閔辱罵（楊智閔部分未據告訴），又於同年月7 日該次竊取蘋果之犯行為戊○○、丁○○發覺，戊○○乃要求己○○歸還，己○○竟在多數人亦得共見共聞之上開水果行店內及門口路上，接續對戊○○、丁○○辱罵稱：「幹你老母！無父無母！沒人教訓的臭小子！作人家永遠的奴才！」（台語）等詞語，使戊○○、丁○○之名譽受有損害。

案經乙○○、戊○○、丁○○訴由台北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

訊據被告己○○矢口否認有何竊盜及公然侮辱之犯行，辯稱：並未拿水果，也沒有罵戊○○及丁○○，是對方先打人云云。被告之選任辯護人為被告己○○辯護稱：證人均是水果行之員工，且被告亦對證人丁○○、戊○○提出傷害告訴，才反遭證人戊○○告被告竊盜，被告如真有去偷東西，不可能被發現後又再前去偷竊，又證人戊○○和丁○○之證述間有很多矛盾，不可採信等語。

然查：

㈠被告己○○於93年3月1日上午10時許，至乙○○所經營之位在台北市○○區○○路1段166巷117號之世界城水果行，竊取香蕉一串之事實，業據證人即水果行店長曾俊學於偵查及丁○○於警詢、偵查及本院審理中證述明確。證人曾俊學證稱：當天伊上早班，與丁○○在外面走廊上談事情，看到被告將香蕉放在塑膠袋內，東看看西看看就走了，丁○○有去追討，被告就將香蕉返還等語（見偵卷第69頁）。證人丁○○則證稱：伊於93年3 月1 日上午10時30分許，看到被告拿了香蕉一串放在自備的袋子裡，因為被告離開店裡十公尺，但沒有要結帳，伊就跟在被告後面到了離水果行約十公尺之西安街293 巷前，就請被告歸還，被告有還等語（見偵卷第20 頁 至第21頁、本院卷第69頁）。

㈡被告己○○於93年3月4日早上11時許，又至前揭地點竊取蘋果一顆之情，除經證人丁○○證稱：當時伊看到被告進來，就提醒楊智閔注意，後來被告拿了富士蘋果一顆放在自備的紅白相間的塑膠袋後離開，伊和楊智閔就一前一後追到上述同一地點，並向被告己○○追討時，被告己○○就一直罵，所以沒有強迫她拿回等語明確外（見偵卷第21頁、本院卷第69頁至第78頁），證人即世界城水果行店員楊智閔於偵查中亦證稱：因為之前有其他員工跟伊說被告會偷東西，所以伊就特別注意被告，當伊和丁○○上前制止時，伊跟被告說這是我們的東西，看是要付錢還是要還，被告就罵三字經並且教伊不要碰他等語甚詳（見偵卷第70頁）。證人即世界城水果行店長戊○○則證稱：因丁○○在3月2日跟晚班店長曾俊學說前一天有一個老太太來店裡偷水果，3 月4 日時丁○○告訴伊那位老太太又來了，伊就特別指示丁○○和楊智閔要注意，而那位老太太又走到放富士蘋果的地方拿了一個蘋果，放進自備的塑膠袋裡就走了，伊就請丁○○及楊智閔過去制止她等語在卷（見偵字第16頁、第41頁、本院卷第60頁至第61頁、第64頁至第66頁）。

㈢被告己○○於93年3月7日早上11時許，再至前揭地點竊取蘋果一顆之事實，亦分別經證人丁○○及戊○○至庭結證在卷，證人丁○○稱：被告己○○拿了蘋果放在自己帶來的紅白相間的空塑膠袋內，晃了一下就要走了，證人戊○○就出來制止等語（見偵卷第39頁、本院卷第70頁）。證人戊○○亦為大致相符之證述（見偵字第16頁、第41頁、本院卷第60頁至第68頁，特別是第61頁、第62頁至第63頁）。

㈣被告己○○於93年3 月4 日及同年月7 日上午，因為竊取世界城水果行之蘋果，為證人丁○○及戊○○發覺，因而先在台北市○○區○○街293 巷以「幹你老母、臭小子」（台語）等語辱罵丁○○，又在上開水果行店內及門口路上，以「幹你老母！無父無母！沒人教訓的臭小子！作人家永遠的狗奴才！」（臺語）等語，辱罵丁○○及戊○○，分據證人丁○○及戊○○於警詢、偵查及本院審理中證稱甚詳（丁○○部分見偵卷第20頁至第21頁、第39頁至第40頁、本院卷第70頁、第71頁、第74頁，戊○○部分見偵卷第16頁、第41頁、本院卷第61頁、第68頁）。證人即在上開水果行對面經營麵攤之老闆娘甲○○○亦證稱：有聽到被告站在水果行店門口的旁邊罵沒人教訓的臭小子，但時間和罵什麼人都不知道等語（見本院卷第55頁）。

㈤上開證人曾俊學、楊智閔、丁○○及戊○○既屬世界城水果行之員工，則確實看管店內商品，避免遭他人竊取以致造成營業上之損失，原屬上開證人應盡之職責，辯護人徒以上開證人等均係告訴人乙○○之員工，即遽謂其證言偏頗，顯與論理法則不合。且被告雖對證人戊○○提出傷害告訴（見偵卷第14頁），但查：被告所指遭證人戊○○傷害之時間，僅止於93年3 月7 日，倘證人戊○○思以誣指被告竊盜之方法反制之，則僅需指訴係因被告當日至店內竊取水果即為已足，實無須杜撰有目睹被告於同月4 日至水果行竊盜之犯行。尤以證人戊○○自陳於93年3 月1 日並未上班，故未見到被告於3 月1 日到店內竊盜之經過（見本院卷第66頁），被告於3 月1 日之竊盜經過，係為證人曾俊學及丁○○所親眼目睹，證人曾俊學及丁○○既未遭被告提出傷害告訴，更無必要偽述被告有於當日至水果行內竊盜之情。是以證人曾俊學、丁○○、楊智閔及戊○○，既負有看管店內商品之職責，復無設詞誣陷之必要，彼等所為證詞，當屬可信。

㈥辯護意旨又質疑證人丁○○及戊○○所供情節不符，證詞有瑕疵云云。然按證據之取捨、犯罪事實之認定及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院90年台上字第5080號、1430號判決參照）。經查：證人丁○○、戊○○係憑藉個人事發當時之所見所聞記憶加以陳述，而認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的，無法鉅細靡遺的反應事件中的所有情狀，況許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退，證人等之證言，或許因記憶不清而無法就所有問題為精確的答覆，但對影響本案犯罪事實成立與否之關鍵事實皆能詳為答述，且其證言合於常情而有助於事實真相之發現，尚難因無關乎犯罪事實成立與否認定之詢答稍有出入為由，即率爾全盤推翻證人等證言之證明力而謂不足採取。觀諸本院審理中證人丁○○、戊○○經檢察官、辯護人詰問結果，對於被告連續在上揭時、地竊取世界城水果行之水果得手之情，其主要指摘部分均能陳證明確，已如前述。且就被告所竊取物品之順序，證人丁○○於偵查中固證述第一次是偷香蕉，第

二、三次均是偷蘋果等語（見偵卷第40頁），而與證人丁○○於本院訊問時所為證述不符，但查：證人丁○○於警詢時即陳稱：93年3 月1 日時被告是偷香蕉等語甚明，核與證人曾俊學於偵查中所為證述相吻合，況證人丁○○於本院審中亦陳稱：因為就是蘋果和香蕉在重複，當時回答時記得就是那兩個東西等語（見本院卷第75頁），是以證人丁○○或因此混淆被告竊取物品內容之次序，亦有可能，尚無從遽論證人丁○○之證詞不可採信。至證人丁○○於本院審理證稱：證人戊○○於93年3 月4 日請假未來上班乙節，然證人戊○○亦當庭陳明：伊係水果行之早班店長，93年3 月1 日伊休假，可能是丁○○記錯休假日期等語（見偵卷第41頁、本院卷第66頁、第82頁），證人戊○○所陳之詞，與證人即水果行晚班店長曾俊學於偵查中陳稱：93年3 月1 日伊上早班等語（見偵卷第69頁）相互參核，堪信證人戊○○於係93 年3月1 日休假乙節，應屬可信。且證人戊○○自警詢至本院審理，均明確證稱並未看到被告93年3 月1 日該次竊盜犯行，亦與證人戊○○所陳當日休假之情相符，且個人是否有於特定日期休假，衡情應係當事人本人最為清楚，是以證人丁○○因混淆證人戊○○之休假日期，而為上開證述，亦無悖於常情。再就被告所竊取蘋果放置在店內之位置，證人戊○○與丁○○所為證述固有不符之處，惟此細節可能因個人觀察之角度不同，以及記憶隨時間經過而減損的程度不一，有所誤差，但對主要部分之陳述，並不生影響。末就被告所自備用以盛裝竊得之水果之塑膠袋之花樣，證人戊○○及丁○○於本院審理中均為一致之描述，係紅白相間條紋之塑膠袋無誤，是本院本於直接審理結果，自得確實之心證，辯護人所辯，自非可採。

㈦被告前後二次，分別辱罵丁○○及戊○○之處所，為台北市北投區○○街293 巷及上開水果行店內和門口路上，而上開水果行則為開放式店面，此據證人戊○○證稱在卷（見本院卷第67頁），並有證人戊○○手繪之現場位置圖及照片6 張在卷可稽（分見本院卷第85頁、偵卷第63頁至第65頁），與街道均為一般不特定多數人得自由出入之場所，被告以前揭言語辱罵丁○○及戊○○，客觀上業已達到貶損他人名譽及尊嚴之程度，並足使不特定人或多數人得以共見共聞，足見被告確有公然侮辱之犯意甚明。

㈧綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信。被告有連續竊盜及連續公然侮辱之犯行，事證明確，當可認定，應依法論科。

核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告於93年3月7日，以前開言語辱罵證人戊○○、丁○○，其數行為於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，係數個舉動之接續進行，為接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），應僅論以一個公然侮辱犯行。被告於93年3 月1 日、4 日、7 日前後三次竊盜犯行，及93年3 月4 日、7 日前後二次公然侮辱犯行，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄雖未記載被告於93年3 月4 日之公然侮辱犯行，惟此部分犯行與其於同年3 月7 日之公然侮辱犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，自為檢察官聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得就該部分之犯罪事實併為審理判決。被告於行為時已年滿80歲，爰依刑法第18條第3 項規定，就其所犯二罪均減輕其刑，並依法先加後減之。

原審予以論罪科刑，固非無見，然刑法第320條第1項所定罰金刑之貨幣計算單位為銀元，惟原審判決有關被告連續竊盜之科刑部分，主文誤載為處「罰金新臺幣貳仟元」，且未及審酌被告93年3月4日之公然侮辱犯行，又被告於93年3月7日，係先以前開詞語辱罵戊○○，但戊○○置之不理，乃跟隨在證人丁○○身後，再以前揭詞語辱罵證人丁○○，此為證人丁○○於偵查中陳述甚明（見偵卷第39頁至第40頁），是以被告當日辱罵證人戊○○及丁○○，乃係以先後二行為接續為之，而非以一辱罵行為同時辱罵證人丁○○及戊○○，原審判決認被告93年3 月7 日之公然侮辱犯行，應論以想像競合犯，尚有未洽。是被告上訴空言否認犯行，固無足取，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告行竊之後屢遭店員發覺，竟不知警惕，尚且於店員追還所竊得水果時，公然侮辱店員，又犯後迄今均未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知易服勞役之折算標準。

按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條定有明文，所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言（最高法院90年台非字第238 號判決意旨參照）；同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院82年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件雖係由被告提起上訴，惟本院係因原審判決未能審酌被告93年3 月4日之公然侮辱犯行，而以其就公然侮辱犯行部分有未適用刑法第56條連續犯規定之不當而撤銷之，自得諭知較重於原審判決之刑，尚無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第56條、第320條第1 項、第309 條第1 項、第51條第7 款、第42條第2 項、第18條第3 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。

本案經檢察官謝榮林到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 林秀鳳