臺灣士林地方法院95年度訴字第967號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第967號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案在臺灣桃園女子監獄執行中）

被告

甲○○

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

1樓

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第905 號、95年度偵字第1555號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴字第1190號判決判處有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院以84年上訴字第4498號判決駁回上訴確定，復於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第2205號判決判處有期徒刑9 月確定，以上二罪接續執行，於86年10月1 日縮刑期滿出監，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以86年度上更（一）字第1017號判決判處有期徒刑5 年8 月，並經最高法院以88年台上字第763 號判決駁回上訴確定，嗣於91年3 月6 日縮刑假釋出監交付保護管束，復於93年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1980號判處有期徒刑6 月確定，又因偽造有價證券案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第767 號判處有期徒刑3 年6 月確定，兩者定應執行刑結果，應執行有期徒刑3 年11月，於94年5 月29日入監執行，嗣於94年8 月3 日撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年6 月3 日，均尚未執行完畢（不構成累犯）。甲○○前曾犯肅清煙毒條例案件及違反麻醉藥品管理條例案件經定執行刑為有期徒刑8 年2 月，於84年7 月4 日入監服刑，於88年6 月22日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期間原至92年9 月12日期滿，惟於92年7 月7 日被撤銷保護管束，原本應入監繼續服殘刑，因罹犯疾病，監獄拒收，至今尚無法入監服殘刑，致未執行完畢（不構成累犯）。

二、乙○○與甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有，因甲○○罹患第一腰椎爆破性骨折併脊椎損傷之傷勢，為止痛而向綽號「阿賢」之不詳姓名年籍成年男子購買第一級毒品海洛因，然因在關渡醫院住院，不便親自前往拿取，竟與乙○○共同基於持有毒品之犯意聯絡，於94年1 月20日某時許，以電話委託乙○○，前往國道一號高速公路重慶北路交流道附近（屬臺北市大同區），向「阿賢」之成年男子拿取，嗣「阿賢」交付內裝第二級毒品安非他命2 包淨重69.0904 公克，驗餘淨重68. 8873公克）之皮包1 只予乙○○而持有之，乙○○取得前開第二級毒品安非他命後，立即前往關渡醫院，欲將毒品交付甲○○。嗣於同日下午3 時許，行經臺北市○○區○○路225 巷15號前，尚未至關渡醫院時，為警攔檢當場扣得前開安非他命毒品2 包，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與共同被告甲○○、乙○○於偵查中之供述互核大致相符（均未經當事人及指定辯護人於言詞辯論終結前聲明異議），且查扣案之白色顆粒2 包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，淨重69.0904 公克，驗餘淨重68.8873 公克，確有甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年5 月2 日（94）安鑑字第00870 號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字第6410號卷第3 頁）。至被告乙○○、甲○○雖均陳稱：被告甲○○要求被告乙○○拿取之物品為第一級毒品海洛因等語，然按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，最高法院著有92年度臺上第1263號判決要旨可資參照。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑有輕重之別，揆之前揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人所犯之該罪論處。是依被告乙○○、甲○○所供稱：所欲拿取者為第一級毒品海洛因，不知為何為扣案之第二級毒品安非他命等語，仍應僅構成持有第二級毒品安非他命之罪。據此足見，被告乙○○、甲○○上開自白與事實相符，堪以採信，被告乙○○、甲○○上開犯行，堪以認定，應予論罪科刑。

二、公訴人固以被告乙○○自承受甲○○所託，將扣案毒品自國道一號高速公路重慶北路交流道附近帶往關渡醫院，係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌等語按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪」，最高法院著有92年度臺上字第1184號判決意旨可資參照。次按煙毒之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定，始為適法，最高法院亦有82年度臺覆字第111 號判決要旨可資參照。經查：被告甲○○係因罹患疾病欲止痛，但因住院不便，故為自己施用之目的，而委託被告乙○○前去約定地點向「阿賢」拿取毒品，業據被告甲○○供承在卷，被告乙○○也稱：被告甲○○是告訴伊要施用的等語甚詳（見本院卷第101 頁），而被告甲○○確因罹患第一腰椎爆破性骨折並脊椎損傷之傷勢，於94年1 月10日起在臺北市立關渡醫院住院，於94年1月20日始出院，有臺北市立關渡醫院檢送之被告甲○○病歷摘要可稽（見本院卷第48頁至第57頁），則被告甲○○取用毒品之目的係為自己施用乙節，誠屬信而有徵，應可採信。參以被告乙○○受甲○○所託，將扣案毒品自國道一號高速公路重慶北路交流道下送至臺北市立關渡醫院（址設臺北市北投區○○路225 巷12號），路程非遠。雖扣案之第二級毒品安非他命數量達69.0904 公克，然施用毒品之人為求降低購入價格，或降低交易過程遭警查緝風險之動機，或避免毒品斷貨，始一次購入超量毒品，均不無可能，是亦不能為警查獲之第二級毒品安非他命較一般施用毒品者持有者為眾，即遽認被告甲○○有運輸第二級毒品安非他命之犯行。則被告甲○○係為自己持有毒品，被告乙○○進而為被告甲○○搬運扣案毒品之行為至約定地點，即與「單純運輸並無他項目的」之要件不合，公訴人上開所指即有誤會，應予敘明。

三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，94年2月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1項定有明文。被告為上開犯行後，新刑法已經施行，自應依上開規定，為新舊刑法之比較適用。查：毒品危害防制條例第11條第2 項項設有罰金刑之規定，就刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，即罰金之最低數額為新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以被告乙○○、甲○○行為時即修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告乙○○、甲○○。

四、按安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有，次按毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項分別明定「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，而行政院所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條明定，持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。次按行為人持有毒品之持有範圍，除行為人親自持有外，若行為人於法律上業已取得支配權時，亦應認已達持有之程度。本件「阿賢」與被告陳明宗約定至國道一號高速公路重慶北路交流道附近交付扣案毒品，「阿賢」亦得悉被告陳明宗將囑託他人前來領取，此觀被告乙○○於偵查中供稱：甲○○打電話給「阿賢」，要伊去高速公路下拿一個藍色皮包回來，伊坐計程車過去重慶北路交流道下，有一台藍色車子，「阿賢」在車上看到伊抵達時，下車問是否文宗叫伊來的，伊說對，「阿賢」說麻煩將皮包交給文宗等語即明（見偵緝字第905 號卷第32頁），且被告乙○○確已取得「阿賢」交付之第二級毒品安非他命，可見被告乙○○為被告甲○○收受扣案毒品之使者，於被告乙○○收受扣案毒品之際，被告甲○○於法律上業已取得上開第二級安非他命支配權，因此被告乙○○、甲○○之上開犯行，均係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○就持有第二級毒品安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯（按95年7 月1 日修正施行之刑法第28條係法院就共犯審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題）。公訴人認被告乙○○、甲○○均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌，雖有未洽，已如前述，惟因社會基礎事實同一，復經本院再為告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條而審理之。上開扣案之安非他命，除去包裝後，合計淨重達69.0904 公克，已逾10公克以上，自應依毒品危害防制條例第11條第4 項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○、甲○○持有第二級毒品，對於社會秩序所生之危害非輕，且素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑，持有毒品之數量眾多、被告乙○○係受甲○○所託前去拿取之情，以及其犯罪之動機、目的、方法等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之第二級毒品甲基安非他命（淨重69.0904 公克，驗餘淨重68.8873 公克）屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至安非他命外包裝2 包，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告甲○○所有供犯罪所用之物，且該外包裝袋係屬日常用品替代之物，無論就其性質上或使用上，均非專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張世和到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 謝靜恒