臺灣高等法院93年度上易字第1980號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 93年度上易字第1980號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度易字第496 號，中華民國93年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第600 號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑8月確定，復於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑9月確定，以上二罪接續執行，於86年10月1日縮刑期滿出監，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑5年8月，並經最高法院駁回上訴確定，嗣於91年3月6日縮刑假釋出監 (縮刑期滿日期為93年9月9日，以上均未構成累犯)。又甲○○前因二次違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，先後經臺灣基隆地方法院裁定送觀察勒戒，執行完畢後均認無繼續施用毒品傾向而經釋放 (第1次係於87年9月19日出監、第2次係於88 年9月10日出監)，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官先後處分不起訴確定。

二、詎甲○○猶不知悔改，復於前開第2次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內 (同時為假釋期間內)，基於施用第二級毒品之概括犯意，先後於附表所示時、地，以案外人李秀卿提供之玻璃球為工具，藉由將安非他命放入玻璃球內燒烤生煙之方式，連續施用第二級毒品安非他命3次，嗣因員警於92年12月17日19時20分許，持搜索票前往臺北縣八里鄉○○○街12巷6號4樓執行搜索，於在場甲○○所持有之皮包內扣得第二級毒品安非他命一包（淨重0.4919公克、取樣0.0133公克，驗餘淨重0.4786公克），經徵得其同意採其尿液送驗後，驗得毒品陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告供承不諱，而被告為警查獲當日所採尿液，經送明生生物科技股份有限公司鑑驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於93年1月4日出具之濫用藥物檢體檢驗報告一紙在卷足憑 (附於毒偵字卷第68頁)，又被告為警查獲時持有之顆粒一包，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成份 (淨重0.4919公克、取樣0.0133公克，驗餘淨重0.4786公克)，亦有該扣案之顆粒一包及該中心出具之 (93)宇鑑字第03569號鑑驗通知書一紙 (附於毒偵字卷第53頁)可資佐證，足認被告自白與事實相符，可以採信。又被告前因二次施用毒品案件，均經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，其中第二次觀察、勒戒係於88年9月10日執行完畢釋放，亦有本院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等件附卷可考，是被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，足以認定。

二、毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並於被告行為後之92年1月9日生效施行，依修正後毒品危害防制條例第35條之規定，於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，除因舊法規定有利於被告外，於該條例修正施行後，應適用裁判時之新法。查本案係於92年12月18日繫屬臺灣士林地方法院檢察署（見92年度核退字第2601號偵卷第21頁至第23頁檢察官於該日對被告甲○○之訊問筆錄），係毒品危害防制條例修正施行前繫屬偵查之案件，惟本案依修正前毒品危害防制條例第20條第3項之規定及依修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，均應依法訴追處罰，且同條例第10條第2項關於施用第二級毒品之罪名及刑度均未修正，是本案不因毒品危害防制條例之修正，而生對被告有利或不利之差別，依據上開說明，即應適用修正後之法律。次查，安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，而被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以訴追處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品安非他命進而施用，持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告先後三次犯行，時間緊接，手段相同，且所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，起訴書雖僅記載被告於92年12月18日採尿回溯96小時內某時施用第二級毒品安非他命之犯行，惟被告所犯其餘施用第二級毒品犯行，與起訴犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審究

四、原審固非無見，惟查被告僅有三次施用安非他命之犯罪，且犯後坦承犯罪，深知悔悟，態度良好，原審量處有期徒刑8月，顯然太重，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品案件而受觀察、勒戒等前科，惟其犯行未危及他人，犯後坦承犯罪，並主動供出自己其餘施用毒品犯行，尚有悔意，並其犯罪之動機、目的、次數、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命1 包，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至扣案之電子磅秤一台，並無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、本案被告所犯施用第二級毒品安非他命犯行，係由案外人李秀卿（女，國民安非他命及玻璃球等情，業據被告供明在卷，則李秀卿是否涉有轉讓、販賣第二級毒品抑或幫助施用第二級毒品罪嫌，應由檢察官偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第35條第1 項，刑法第11條、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 蔡永昌

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。