臺灣士林地方法院96年度訴字第1046號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1046號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　許瑞榮律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5762號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度易字第223 號判決處有期徒刑10月，經提起上訴，由臺灣高等法院以93年度上易字第1685號上訴駁回確定，並於民國94年9 月13日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍、炸彈或爆裂物主要組成零件之火藥，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟基於持有上開列管物品之犯意，於96年4 月初，在桃園縣大溪鎮某處所，向綽號「老培」之友人取得而持有火藥1 包（淨重3.72公克，驗餘淨重3.62公克），即放置在臺北縣淡水鎮○○路66號5 樓住處。復於96年4 月下旬，在臺北縣淡水鎮○○路66號前，因受友人張智楷（另由警方偵辦）之託，而另行基於非法寄藏具有殺傷力空氣槍之犯意，應允之而為其寄藏空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）在上開住處。嗣於96年5 月2 日晚上11時10分許，為警持搜索票在渠上開住處查獲，並扣得上開物品，經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認該空氣槍具殺傷力、火藥係炸彈或爆裂物之主要組成零件而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件犯罪事實，有上開扣案之空氣槍1 枝、火藥1 包、及搜索扣押筆錄1 份可憑（見偵查卷第18至21頁），並據被告甲○○坦承其自乙○○取得上開空氣槍之持有而為其寄藏，並自綽號「老培」之人取得上開火藥等情，證人乙○○亦證述其受洪偉所託保管上開空氣槍，轉而交付被告等語（見本院97 年4月25日審判筆錄第4 至20頁），被告雖否認知悉該空氣槍具殺傷力，辯稱：以為是玩具槍云云，惟查：上揭空氣槍經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為22 .02 焦 耳/ 平方公分，為具有殺傷力之空氣槍，有該局96年8 月9 日刑鑑字第0960100434號槍彈鑑定書。又上開鑑定實際經3 次試射，此3 次試射結果：其彈丸（直徑分別為4.49、4.49、4.49mm，與重量分別為0.381 、0.377 、0.381g) ，發射速度分別為133 、136 、133公尺/ 秒，計算其動能分別為3.37、3.49、3.37焦耳，換算其單位面積動能分為21.28 、22.02 、21.28 焦耳/ 平方公分，有該局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函在卷可稽（見本院卷第62頁）。辯護人雖為被告辯稱：上開3 次實際試射，與具殺傷力之最低動能數據20焦耳/ 平方公分，二者數據相差甚微，是否具殺傷力，誠有疑義；且市面上合法登記營業之玩具模型商店亦有販售與扣案之空氣槍相同款式型號之空氣槍，在外包裝上更以紅貼紙標示產品出廠檢驗低於20 焦 耳，請勿改造，被告主觀上實難以區分本件槍枝具殺傷力；對於火藥係爆裂物之主要組成零件，被告亦無認識。又扣案之空氣槍以全新之瓦斯鋼瓶進行試射，其氣體動力較強，試射結果之動能數據較高，若經試射多次，或使用非全新之鋼瓶試射，其氣體動力轉弱，則試射所得之動能數據必低於20焦耳/ 平方公分；扣案之空氣槍為未經改造之玩具槍，難以期待被告認識扣案之之空氣槍及火藥為違禁物，應符合刑法第16條所定被告有正當理由且無法避免其未能認識扣案之空氣槍、火藥有殺傷力云云。然查：

㈠扣案空氣槍既經試射3 次，而因所使用之彈丸之重量各為0.381g、0.377g之不同，因而得出2 個不同之單位面積動能數據，至於所使用重量為0.381g之彈丸試射2 次，所得單位面積動能數據則均相同，有上開刑事警察局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函可稽（本院卷第62頁），顯示扣案之槍枝動力本身及試射鑑定均有相當之穩定性。衡情3 次試射結果雖各超過20焦耳/ 平方公分不大，惟3 次試射結果，均超出該值1 焦耳/ 平方公分以上，卻都未有低於20焦耳/ 平方公分者，自無從以寬泛之「誤差」說逕謂其不具殺傷力。又瓦斯鋼瓶之高壓氣體動力確實係決定空氣槍動能之因素之一，鑑定單位既非使用氣壓特強之瓦斯鋼瓶，自亦無由排除其鑑定結果之可信性。再按殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，參日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層，有同上刑事警察局96年12月26日刑鑑字第0960193027號函可稽，本案空氣槍經試射，既達21.28 、22.02 焦耳/ 平方公分，而均高於20焦耳/ 平方公分，足見其動力足以穿入人體皮肉層，客觀上具殺傷力已明。

㈡辯護人提出被告親屬至華山玩具店購買之玩具空氣槍1 支，主張與扣案之空氣槍雷同，經本院勘驗結果，二者外觀確實相似，惟扣案槍枝之槍身上所印記之「M84GL.177(4.5mm)」等字，與辯護人提出之槍枝槍身所印記之「M84Cal.4.5mm」並非完全相同（見本院96年10月25日審判筆錄第24頁），自無從認定為同一款空氣槍，以此推論本件扣案之空氣槍為不具殺傷力之玩具槍，亦失根據。再者，被告是因乙○○之前租屋怕警方追查，所以搬遷，乃將本案空氣槍寄放被告處，此經被告於警詢時陳明（見偵查卷第10頁），倘係不具殺傷力之玩具槍，乙○○何需避警而寄放？被告此番警詢陳述，適足以證實其知情扣案空氣槍具殺傷力。至於被告事後陳稱因為不知有殺傷力而交予女友之兒子玩云云，證人乙○○亦附和此說，均顯屬脫罪之詞而不足採。

㈢刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，係指行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；或行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免而不能阻卻犯罪之成立，惟得視具體情節，減輕其刑。本件被告係爭執其不知上開扣案槍枝有殺傷力，係有關犯罪構成事實錯誤之問題，並非爭執其不知持有或寄藏有殺傷力之槍枝為違法，衡以被告之智識程度也不可能不知持有或寄藏有殺傷力之槍枝、及持有火藥均為違法，因此本案並無違法性錯誤之問題，自無刑法第16條適用，此項辯解亦不可採。此外，被告持有火藥部分，業據被告坦承不諱，上揭扣案火藥係雙基發射火藥，係內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之炸彈或爆裂物之主要組成零件，復有內政部警政署刑事警察局96年7 月18日刑鑑字第0960 100423 號鑑定書（見偵查卷第54頁）、內政部96年8 月30日內授警字第0960871388號函（見偵查卷第56頁）可憑。綜上，本件事證明確，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可寄藏空氣槍罪及同法第13條第4 項未經許可持有彈藥主要組成零件罪。再按槍砲彈藥刀械管制條例上開條項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故被告持有前開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。被告為乙○○寄藏前開空氣槍既已明確，原起訴意旨認被告僅係持有上開槍枝，尚有未洽，惟因寄藏、持有空氣槍，均規定於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，爰無庸變更起訴法條。被告於經查獲後，即向警方供出上開空氣槍之來源係乙○○所託寄（見偵查卷第10頁），於審判中被告再次為相同之供述，證人乙○○亦於本院證實該空氣槍係伊所寄託予被告（見本院97年4 月25日審判筆錄），應認被告自白並供述空氣槍之來源因而查獲該槍枝之來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，此部分應減輕其刑。被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑及執行完畢等詳情如事實欄所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，被告寄藏空氣槍部分並先加後減。被告所犯上開寄藏空氣槍、及持有彈藥之主要組成零件兩罪間，犯意各別，行為不同，為2 行為，應分論併罰。爰審酌槍枝、彈藥極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告明知寄藏槍枝、持有火藥為法所嚴禁之行為，猶為之，所為非是，暨其所受寄之槍枝、持有之火藥數量均非鉅，且未以之犯罪，尚未造成實際危害，及其素行、智識程度，犯後坦承部分犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。被告持有上開火藥犯罪時間在96年4 月初，係在中華民國96年罪犯減刑條例所定之96年4 月24日之前，依該條例第2 條第1 項第3 款規定之旨，合於減刑條例，應就此部分減其刑期2 分之1 ，如主文所示，與不符減刑規定之寄藏空氣槍部分，定其應執行刑如主文所示。

三、扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）及驗餘之火藥均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第51條第5 、7 款、第38條第1 項第1 款，中華民國罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官吳維雅到庭執行職務

刑事第四庭審判長 趙文卿