臺灣士林地方法院97年度易字第79號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度易字第79號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳麗增律師

上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1071號），及函請併案審理（97年度偵字第623 號），被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定本案改由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理後，判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國87年6 月17日起至89年1 月31日間，任職於香港商愛馬仕亞太區有限公司臺灣分公司（原名為香港商愛馬仕大中華有限公司臺灣分公司、下稱愛馬仕公司）所屬臺北麗晶酒店之愛馬仕（HERMES）皮包販賣專櫃，於94年間則從事自國外購入名牌皮包買賣，明知附件「圖樣」欄所示之商標圖樣，係法商埃爾梅斯國際公司（下稱埃爾梅斯公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，而取得於附件所示專用期間內指定使用於附件「商品名稱」欄所列商品之商標權，非經埃爾梅斯公司同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，意仍基於意圖營利及為自己不法所有之概括犯意，為：1.明知其自法國所購買標示附件商標圖樣之HERMES BIRKIN牛皮銀釦橘色及棕色皮包各1 只（棕色皮包含包裝之防塵袋1 只），乃係未得埃爾梅斯公司同意，於同一商品，使用相同及近似上開註冊商標之商品，仍自法國輸入至臺灣，並於93年12月間，向在臺北市大安區○○○路○ 段270巷36號1 樓經營精品店從事二手名牌服飾、皮包買賣之丙○○佯稱其購入之HERMES BIRKIN 牛皮銀釦橘色皮包為真品云云，丙○○因與甲○○生意往來多年，不疑有他，遂與甲○○約定將該皮包置於其店內寄賣，若賣出，丙○○給付甲○○新臺幣（下同）23萬元，嗣該仿冒之皮包經丙○○以26萬元售予陳嫥嫥，丙○○並於93年12月30日匯款23萬元至甲○○兆豐國際商業銀行（原為中國國際商業銀行）第00000000000 號帳戶內。甲○○再於94年5 月間，同向丙○○佯稱其所購之HERMES BIRKIN 牛皮銀釦棕色皮包1 只為真品，欲以22萬元之價格交丙○○寄賣云云，致丙○○陷於錯誤，並將該仿冒之棕色皮包以22萬5 千元販賣予陳嫥嫥，丙○○並於94年5 月31日匯款22萬元至甲○○前開兆豐國際商業銀行帳戶內。迨94年7 月中旬，陳嫥嫥經人告知該2 只HERMES BIRKIN 皮包為膺品，即轉知丙○○，丙○○央陳嫥嫥將皮包持至HERMES BIRKIN 皮包在臺灣之專賣店確認真偽，經專賣店人員檢視後認非真品，始知受騙。

2.明知其在義大利購買帶回臺灣，其上標示附件商標圖樣之HERMES BIRKIN 綠色鱷魚皮包及HERMES HAUT ACOURROIES粉紅色鱷魚皮包（均含包裝之防塵袋）各1 只，係未得埃爾梅斯公司同意，於同一商品，使用相同及近似上開註冊商標之商品，仍自義大利輸入至臺灣，並於94年6 月初，向從事名牌皮包買賣之友人乙○○佯稱上開2 只綠色鱷魚皮包為其在法國取得之全新皮包，欲以每只80萬元共計160 萬元交由乙○○寄賣，乙○○信以為真，遂應允之，經告知同業劉文蒂上情，嗣劉文蒂覓得有購買意願之劉宏珮後，由劉宏珮以180 萬元向劉文蒂訂購前揭皮包，劉文蒂則以177 萬元向乙○○訂購，乙○○遂於同年6 月11日，在臺北縣中和市○○路297 巷9 弄16號11樓住處1 樓中庭，交付甲○○面額80萬元支票1 紙作為定金，甲○○即於同年7 月6 日，在乙○○上址住處，將上開仿冒之HERMES BIRKIN 綠色及粉紅色鱷魚皮包各1 只交付乙○○收受，乙○○未察覺有異，仍於翌日將皮包交給劉文蒂，劉文蒂隨即交予劉宏珮。後劉宏珮經友人告知上開皮包為仿品後，即於94年7 月12日，致電告知劉文蒂，要求退款，劉文蒂隨即通知乙○○，3 人於同年7 月20日達成退款退貨協議，劉文蒂退還劉宏珮180 萬元，劉宏珮交回皮包，乙○○則返還劉文蒂177 萬元。嗣乙○○聯繫甲○○出面處理未果，而前開2 只綠色及粉紅色鱷魚皮包經埃爾梅斯公司鑑定結果認均非屬真品，至此，乙○○始知受騙，而其交付甲○○之定金支票業遭提示兌領。

二、案經丙○○、乙○○、埃爾梅斯公司告訴及臺北縣政府警察局淡水分局報告、法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及函請併案審理。

理由

一、本件被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時自白不諱，核與證人丙○○、乙○○、劉文蒂、劉宏珮、埃爾梅斯公司告訴代理人陳絲倩律師分別於調查局及檢察事務官處所述相符，而附件「圖樣」欄所示之商標圖樣係法商埃爾梅斯公司經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而取得於附件所示之專用期限內指定使用於商品名稱欄所示商品之商標權等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索等影本在卷可稽（4199他字卷第6 、7 頁）。此外，本件扣案之前述4 只仿冒皮包，經埃爾梅斯公司鑑定，確為仿冒商品乙情，有該公司PDM00-00000 號英文鑑定書及中譯本、94年9 月15日及同月26日英文鑑定書及中譯本各1 份在卷可參（12979 號偵字卷第131 至138 頁、14316 號偵字卷第39至57頁），而扣案如前述仿冒皮包（含包裝之防塵袋），在商品顯著之處，均有相同及相似於附件所示之商標圖樣，則有扣案之前述物品可佐。是被告所販賣商品之商標顯與商標權人註冊之商標相同及相似，且使用於登記專用權之商品上，至臻明確。再者，丙○○於93年12月30日及94年5 月31日分別匯前述款項至被告上揭兆豐國際商業銀行帳戶內乙情，有兆豐國際商業銀行95年10月3 日95兆銀中山字第0056號函、國泰世華商業銀行95年9 月20日95國世銀字第522 號函存卷可參（12929 號偵卷第92、110 至115 頁）。另港商愛馬仕亞太區有限公司臺灣分公司，原名為香港商愛馬仕大中華有限公司，再被告於87年6 月17日起至89年1 月31日止受僱於愛馬仕公司，在愛馬仕公司臺北麗晶店擔任銷售專員乙情，有愛馬仕公司96年11月22日函、勞工保險卡、勞工保險退保申報表各1 份在卷可參（見1071號偵卷第48至51頁），足徵被告任職愛馬仕公司擔任銷售專員逾1 年6 月，其對所購之HERMES BIRKIN 皮包是否為真品，應有能力知之。綜上，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

1.按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

①被告行為時刑法第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」。查被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5 款規定為有利於被告。

②被告行為時之商標法第82條之法定刑為「1 年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」。而被告行為時之刑法第33條第5 款係規定「罰金：1 元以上。」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。

③被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

④綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。

2.核被告所為，係犯商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪、販賣仿冒商標商品罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告利用不知情之丙○○、乙○○為上開犯行，為間接正犯。被告先後所犯多次詐欺取財之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開3 罪，有方法結果之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯，應依修正前刑法之規定，從情節較重之詐欺取財罪處斷。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）」，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告前以自國外購入名牌皮包買賣為業，其上開意圖販賣而輸入仿冒他人商標物品及販賣他人仿冒商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，是此輸入及販賣仿冒品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次輸入及販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪，起訴書認成立刑法修正前之連續犯，尚有誤會，併此指明。被告意圖販賣而輸入前揭仿冒皮包之犯行，雖未據公訴人於起訴書載及，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，被告上開犯行與起訴之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。至公訴人函請併案審理之97年度偵字第623 號案件，即被告前揭詐欺及販賣仿冒商品予丙○○之犯行，與起訴書之該部分事實，為同一事實，本院自得併予審理。爰審酌被告為圖私利而侵害他人申請註冊之商標權，忽視智慧財產權之規範要求，及查獲仿冒物之數量、詐得之不法利益、所施用之詐術，犯後坦承犯行，業就販賣上開仿冒商品予丙○○之行為，付款100 萬元予丙○○（據告訴人丙○○於本院審理時供明，參本院審理筆錄第9 頁）、已與乙○○成立和解（見臺灣板橋地方法院94年度訴字第1634號和解筆錄、乙○○於本院審理之陳述，參被告於本院所提之被證一及本院審理筆錄第10頁）暨其生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，又修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00 0元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷足稽，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。再刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2 月2 日總統令修正公布，並於95年7 月1 日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較，併此敘明。再被告之上開犯行，犯罪時間雖在96年4月24日以前，然按中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，查被告經臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年12月19日發佈通緝，於前述減刑條例施行後（96年7 月16日施行）之96年8 月15日為警緝獲，並非自動歸案接受審判，依前開規定，自不符合該條例得以減刑之規定，附此敘明。

3.扣案仿冒附件商標圖樣之HERMES BIRKIN 牛皮銀釦橘色及棕色皮包各1 只（棕色皮包含包裝之防塵袋1 只）、HERMESBIRKIN綠色鱷魚皮包及HERMES HAUT ACOURROIES粉紅色鱷魚皮包各1 只（均含包裝之防塵袋各1 只），為被告犯詐欺罪所用之物，雖被告已售予丙○○、乙○○，然業據渠等解除契約，是仍屬被告所有，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收（雖扣案之仿冒皮包為被告犯商標法第82條之罪所販賣之物，然因沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，故應適用刑法之規定沒收）。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，商標法第82條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第339 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第74 條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1 項前段、第55條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

五、本案經檢察官湯偉祥到庭執行職務。