臺灣士林地方法院98年度訴字第408號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第408號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

許華雄律師

被告

辛○○

選任辯護人

涂惠民律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16063 號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○前因犯公共危險罪，經臺灣澎湖地方法院以94年度馬交簡字第42號案件判處有期徒刑2 月確定，甫於民國95年2月9 日以易科罰金方法執行完畢。

二、緣乙○（真實姓名年籍詳卷內代號為00000000號之人，因本件案發後，己○○、辛○○另對乙○催討買賣毒品價金而為妨害性自主等犯行，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3075號案件判處己○○應執行有期徒刑9 年確定，辛○○應執行有期徒刑9 年6 月確定，為徹底保障乙○身分隱私，故以代號稱之，而上開妨害性自主案件，則簡稱為妨害性自主案）之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子有購買毒品需求，乙○乃於97年9 月中旬詢問乙男（真實姓名年籍詳卷內代號為00000000B 號之人，因有與上開乙○相同事由，故同以代號稱之）是否有購買甲基安非他命、大麻、愷他命之管道，乙男即向其友人己○○表明訂購之意。己○○及其友人辛○○均明知甲基安非他命、四氫大麻酚是毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命則為同條例所列管之第三級毒品，均為違禁物，依法不得販賣，詎辛○○有上揭前科紀錄且執行完畢後，仍不知悔改，與己○○共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，由己○○於97年9 月底某日，在臺北市○○○路與長春路附近之「銀河酒店」，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」之成年男子，以總價新臺幣（下同）10,800元之價格購得甲基安非他命1 包（含袋毛重1.6890公克，淨重1.3890公克，驗餘淨重1.3889公克）、四氫大麻酚1 包（含袋毛重0.5500公克，淨重0.3500公克，驗餘淨重0.3454公克）、愷他命6 包（含袋總毛重4.5970公克，總淨重3.3970公克，驗餘總淨重3.3964公克）後，即將上開毒品均交由辛○○負責遞送，並告知乙男上開毒品之總價金為13,800元，乙男則與辛○○聯繫後，雙方約定於97年10月3 日接近中午時分，在臺北市○○區○○街42號前之公園內進行毒品交易。乙男乃攜同乙○按時現身於上開地點，辛○○亦攜帶前開毒品到場，惟因乙○無足夠現金又託稱在等待銀行核發現金卡而遲未完成交易，嗣於同日下午1 時15分許，警員庚○○、丙○○、張恆華巡邏該處時，發覺該3 人神色有異加以盤查而查悉上情，己○○、辛○○之共同販賣行為因此止於未遂，並在辛○○所坐位置後方草地上扣得上開甲基安非他命1 包、四氫大麻酚1 包、愷他命6包。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、茲因兩造對於下列證據之證據能力有所爭執，本院先予敘明如下：

一、被告二人對本案證據之證據能力意見如下：

（一）被告己○○主張部分（參本院98年度訴字第408 號卷第37頁、第38頁）：

１、被告己○○妨害性自主案中，於97年10月15日之警詢陳述，認係遭不法取供，無證據能力。

２、證人即共同被告辛○○於警詢、偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

３、證人乙○警詢、偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

４、證人乙男警詢、偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

５、證人庚○○、丙○○偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

６、證人林子淳於偵查、法院所言：關於本件販賣毒品所言屬猜測之詞，無證據能力。

７、扣押物品目錄表：其上載明扣案毒品持有人為被告辛○○、乙○、乙男，顯不可信而無證據能力。

（二）被告辛○○主張部分（參本院98年度訴字第408 號卷第37頁、第38頁）：

１、證人即共同被告己○○於警詢、偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

２、證人乙○警詢、偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

３、證人乙男警詢、偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

４、證人庚○○、丙○○偵查所言，屬審判外陳述，無證據能力。

５、證人林子淳於偵查、法院所言：關於本件販賣毒品所言屬猜測之詞，無證據能力。

６、扣押物品目錄表：其上載明扣案毒品持有人為被告辛○○、乙○、乙男，顯不可信而無證據能力。

二、本院茲就上開證據是否具有證據能力，分述如下：

（一）被告己○○於97年10月15日之警詢陳述，對被告己○○是否具有證據能力部分：

１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。故本件首應調查者，乃被告己○○於妨害性自主案中，97年10月15日之警詢陳述，有無其抗辯遭到不法取供之情事。被告己○○於本院主張遭到不法取供的過程乃：伊被警方拘捕時，警員有踩伊的腳銬，伊的腳踝骨頭有瘀血，且伊接受警方詢問製作筆錄時，有一名警員在伊要求抽煙回來時，在伊下樓時踹伊一腳、要伊配合，還罵伊是人渣云云（參本院98年度訴字第408 號卷第62頁反面、第136 頁反面），又稱：製作警詢筆錄時，警察要伊好好配合，不然要把伊打到吐，伊在警詢時所說販毒內容都是警察講的，（改稱）警察沒有要求伊怎麼講，有給伊看一下筆錄，叫伊好好配合，這樣檢察官才會讓伊走，不然伊會回不去，警詢中提到毒品的錢是警察算給伊的，伊根本沒有賣毒品，怎會知道多少錢云云（參本院98年度訴字第408 號卷第126 頁反面、第127 頁），合先敘明。

２、惟查：被告己○○於本件案發後，為對乙○、乙男催討買賣毒品價金，另與被告辛○○共同對乙○、乙男犯下妨害性自主等犯行，始遭警方拘捕，而經臺灣高等法院以98年度上訴字第3075號案件判刑確定。被告己○○於該妨害性自主案中，曾於97年10月15日警詢時供出本案販賣毒品情節，故經本案檢察官繼而偵查起訴，被告己○○為此於該妨害性自主案中，亦曾對其於97年10月15日之警詢陳述作過刑求抗辯，其於該案一審法院即臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2356號案件進行準備程序時，抗辯稱：（拘捕）當時，警察一進套房就一直打伊，將伊銬上手銬云云（參該案卷宗98年1 月16日準備程序筆錄第4 頁），此外，被告己○○於本案偵查中，所作刑求抗辯則為：伊在警局所言不實在，因為警察不給伊喝水、不給伊煙抽，一抓到就打伊，伊要請律師也不給伊請，不讓伊聯絡家人云云（參97年度偵字第16063號卷第59頁），參諸被告己○○針對同一拘捕事實、同一製作筆錄經過，竟有多種情節不同的刑求抗辯，針對拘捕過程的說法，有的是警方對其一直毆打，有的是警方在拘捕過程僅對其踩腳鐐，針對警詢筆錄製作過程的說法，有的是警察不讓其喝水、抽煙、請律師、聯絡家人，有的是警察讓伊抽煙回來時，曾踹其一腳，上開種種說法分歧不同，而警方拘捕被告己○○、對其製作警詢筆錄的客觀過往事實既僅有其一，為何被告己○○針對該過程之說法卻屢次不同？足見其有信口開河之嫌，其是否為排除不利於其之警詢筆錄證據能力，而誆稱警詢時遭到不法取供，即值存疑。此外，被告己○○於本院交互詰問過程中自承：伊在妨害性自主案中，於97年10月15日警方製作筆錄前，已經先休息一晚上，警察還讓伊抽煙後才製作筆錄，製作筆錄過程中，伊要求要上廁所，警方也中斷讓伊去等語（參本院98年度訴字第408 號卷第130 頁反面），益證被告己○○前開辯稱警察不讓其抽煙等情節，與事實不符，明顯不能採認，其所辯憑信性極低。

３、而被告己○○所稱遭到不法取供情節，不僅均經被告己○○於本院自承未經拘捕及警詢錄影光碟攝錄到（參本院98年度訴字第408 號卷第62頁反面），本件分別執行拘捕及筆錄詢問、製作之警員丁○○、甲○○、戊○○亦均在本院具結證稱未對被告己○○為不法取供行為（參本院98年度訴字第408 號卷第91頁至第98頁），是以被告己○○辯稱其遭到警察不法取供云云，亦乏客觀具體事證以佐。反觀被告己○○若果於97年10月15日警詢時遭到不法取供，其於當天移送檢察官訊問，乃至檢察官訊問完畢，聲請法院羈押，而其接受法官訊問時，理會立即出示傷勢並表明遭到警方逼供，然經核閱卷證，並無此情事，被告亦於本院自承當時未向檢察官、法官做此表示（參本院98年度訴字第40 8 號 卷第136 頁反面、第137 頁），再被告己○○於妨害性自主案經法院裁定羈押，致其於97年10月16日入臺北看守所執行羈押時，該所本會對新收人犯進行詳細的身體檢查，如人犯身體有外傷，該所亦會載明在相關文書上，以釐清相關責任，然本件毫無被告己○○入所時，其受有外傷之相關資料，此且經本院向被告己○○確認無誤（參本院98年度訴字第408 號卷第136 頁反面），益證被告己○○所辯上情，實不足採信。

４、警方因被告己○○涉犯妨害性自主案，而於97年10月14日拘捕被告己○○，並於97年10月15日進行警詢程序，警方當時偵辦重點既在妨害性自主案，本件毒品案僅係警詢當時衍生出證據而經檢察官繼續偵辦之結果，故警方詢問被告己○○時，實無強逼被告己○○坦承販毒之可能。且被告於當天移送檢察官訊問完畢後，已知其遭

如何之答辯內容，均會被聲請羈押，而被告己○○於羈押期間，於臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號案件進行98年3 月19日之審理程序時，仍當庭供出本件販賣毒品案件情節（參臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第220 頁），此均足證被告己○○於97年10月15日之警詢陳述乃出於其自由意志，並無遭到警方以強暴、脅迫等方式不法取供，故該次警詢筆錄對於被告己○○而言，自具有證據能力。

（二）證人即共同被告辛○○於警詢、偵查所言，對被告己○○是否具有證據能力，及證人即共同被告己○○於警詢、偵查所言，對被告辛○○是否具有證據能力部分：

１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之1第2 項、第159 條之2 分別定有明文。而刑事訴訟法第159 條之2 規定「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年度臺上字第3011號判例要旨參照）。

２、經查證人辛○○、己○○於警詢陳述之內容，均與其等於本院交互詰問過程中所證不符，本院考量其等於警詢所述內容，乃其等因涉犯妨害性自主案，遭警方拘捕後，警方詢問案情時製作，而當時警方詢問之重點，在於其等所涉妨害性自主犯行之內容，至於其等犯下妨害性自主犯行之緣起即本件販賣毒品案件，則非警方當時詢問及偵辦之重心，此由警詢時與本案有關案情之篇幅甚少可見一斑，證人辛○○、己○○對警方詢及此處之顧慮自較輕，而其二人在本案經檢察官提起公訴後，不僅擔心自身所涉刑責，且其二人於本案具有共同利害關係，於本院交互詰問過程中，實有互相迴護之可能，本院因認證人辛○○、己○○於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，故分別對被告己○○、辛○○而言，具有證據能力。

３、證人辛○○、己○○於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，且均經本院傳訊到案作證以補足被告與辯護人之對質詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，分別對被告己○○、辛○○而言具有證據能力。

（三）證人乙○警詢、偵查所言，對被告己○○、辛○○是否具有證據能力部分：

１、經查證人乙○於警詢陳述內容，與其於本院交互詰問過程中所證不符，本院考量乙○之警詢筆錄係警方於被告二人遭拘捕前即97年10月13日所製作，製作當時自無被告二人在場，其陳述內容乃其遭被害經過，不管在其主觀心理狀態或客觀環境條件而言，均不致對其造成太大壓迫。反觀乙○於本院作證時，雖係在證人保護室進行交互詰問程序，然乙○仍委請本件偵辦警員陪同其在庭，且乙○於本院詰問過程中，多次情緒激動無法平復、哭泣，於問及重要關鍵問題時，亦屢屢回答不知道、不記得等語，顯係因為乙○於妨害性自主案中，曾遭被告二人夥同他人共同恐嚇、毆打、強拍裸照、強制性交、以細鋁棒插入乙○陰道抽動之性凌虐、強迫簽立本票等犯行，致乙○與被告二人同時開庭時過度畏懼，加以乙○亦擔憂其幫友人「小黑」聯絡購毒事宜，會導致其自身涉有刑責，始於本院有此畏懼、反常之舉。本院因認證人乙○於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，故對被告己○○、辛○○而言，均具有證據能力。

２、證人乙○於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，且經本院傳訊到案作證以補足被告與辯護人之對質詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，對被告己○○、辛○○而言，均具有證據能力。

（四）證人乙男警詢、偵查所言，對被告己○○、辛○○是否具有證據能力部分：

１、按被告以外之人於審判中傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 項第3 款定有明文。經查證人乙男經本院合法傳喚、拘提均未到庭（相關傳票回證及拘票回執參本院98年度訴字第408 號卷第121 頁、第122 頁、第189 頁至第194 頁、第209 頁、第213 頁至第217 頁、第232 頁至第236 頁），而其97年10月13日之警詢筆錄，同樣係被告二人遭拘捕前製作，製作當時並無被告二人在場，其陳述內容亦為其遭被害經過，當時乙男的主觀心理狀態應無受到壓迫，其客觀環境條件堪認可信，而乙男97年10月15日之警詢筆錄，主要在進行相關指認程序，尚無推翻前次可信情況之事證，且乙男警詢之陳述，為證明本件犯罪事實存否所必要，故對被告己○○、辛○○而言，均具有證據能力。

２、證人乙男於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，對被告己○○、辛○○而言，均具有證據能力。

（五）證人庚○○、丙○○偵查所言，對被告己○○、辛○○是否具有證據能力部分：證人庚○○、丙○○於偵查陳述之內容，經核並無顯不可信之情況，且經本院傳訊到案作證以補足被告與辯護人之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，對被告己○○、辛○○而言，均具有證據能力。

（六）證人林子淳於偵查、法院所言，對被告己○○、辛○○是否具有證據能力部分：被告二人及其等辯護人均主張證人林子淳關於本件販賣毒品所言，屬猜測之詞，故無證據能力云云。惟被告二人及其等辯護人並未具體指明其等所指「關於本件販賣毒品所言」為何，而經本院核閱證人林子淳妨害性自主案中歷次偵查及審判中陳述，亦未見證人林子淳針對本案相關部分有何猜測之詞，此外被告二人及其等辯護人亦未曾聲請傳訊該名證人，換言之，被告二人及其等辯護人本可對證人林子淳行使對質詰問權，然卻自願不行使，自無剝奪其等有關憲法第8 條第1 項所定正當法律程序，及憲法第16條所保障之基本訴訟權情形，參諸刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項規定，證人林子淳於偵查、法院所言，對被告己○○、辛○○均具有證據能力。

（七）扣押物品目錄表對被告己○○、辛○○是否具有證據能力部分：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。經查：司法警察機關於執行扣押時，依刑事訴訟法第139 條第1 項規定應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人，故製作扣押物品目錄表之司法警察具有公務員身分，其本於上開法定職務製作證明文書，製作又係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人1 份，如有錯誤自可當場請求更正，其真實之保障極高，且本件製作時情況，未經被告二人及其等辯護人指明有何顯不可信情形，揆諸前揭法條所示，對被告己○○、辛○○均具有證據能力。

貳、次就認定本案犯罪事實之理由，論述如下：

一、訊據被告己○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，其辯稱：伊不知道被告辛○○於97年10月3 日去臺北市○○區○○街42號前之公園，也沒有拿毒品要被告辛○○送過去云云。訊據被告辛○○固不否認於前揭時間，在上開地點遭警方盤查，且於其所坐位置後方扣得甲基安非他命1 包、四氫大麻酚1包、愷他命6 包之事實，核與證人乙○、乙男於警詢、偵查中所證，證人丙○○、庚○○於偵查、本院中所證相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心97年10月20日航藥鑑字第0975386 號毒品鑑定書在卷可佐（參97年度偵字第16063 號卷第78頁至第80頁），及上開甲基安非他命1 包、四氫大麻酚1 包、愷他命6 包扣案可證，此部分事實自堪先予認定，惟被告辛○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，其辯稱：伊沒有販賣毒品，伊於97年10月3 日去臺北市○○區○○街42號前之公園，是因為乙○、乙男約伊，因為乙○、乙男都欠伊錢，乙男打電話來說乙○要辦現金卡還錢，所以跟伊約在公園等，當時等了很久，他們卡都還沒辦好，後來伊才知道他們騙人，且警方查獲的毒品也不是在伊身上搜到的，而是在後面草地上搜到，當時警察搜到的毒品放在1 個七星香煙煙盒，因為伊剛好也抽七星香煙，所以警方就說毒品是伊的云云。惟查：

（一）被告己○○於妨害性自主案中，業於警詢時供稱其向乙○催討金錢之原因為：因乙○向乙男表示要購買愷他命、安非他命、大麻，乙男即問伊能不能幫他調毒品，伊向一位綽號「阿華」之男子購買愷他命、安非他命、大麻等毒品，金額為10,800元，毒品拿到後，伊交給被告辛○○，請他送到民權西路捷運站（即靠近警方查獲地點）給乙男，且要被告辛○○向他們收17,800元，後來他們3 人被保安大隊查獲，伊與乙男的債務關係就是指這筆錢。伊要向乙男收17,800元的原因是因為乙男事先欠伊4,000 元，毒品部分13,800元，伊賺取毒品的差價是3,000 元，其中1,000 元是要給被告辛○○的車馬費，被告辛○○當時就知道乙○、乙男向伊調毒品的事，也知道他送的東西就是毒品。伊後來要乙○簽立面額10萬元之本票，是因為除了上開17,800元外，還有被告辛○○被查獲當時，伊支付的交保金2 萬元，加上利息合計為5 萬元，後來乙○說要幫乙男付這筆5 萬元的錢，當時乙○是在被打的情況下，才簽立這張面額為10萬元之本票等語（參97年度偵字第16063 號卷第13頁至第14頁）。此外，被告己○○於妨害性自主案法院審理時亦供稱：被告辛○○的2 萬元是伊出錢幫他交保的，毒品17,800元沒有交易成功，是乙男（即妨害性自主案中的甲男）拉線的，他打電話問伊有沒有東西，就是毒品愷他命、安非他命、大麻等，伊說幫乙男聯絡看看等語（參臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第220 頁），均供述其與被告辛○○共同販賣毒品之犯行不諱。核與乙○於妨害性自主案之警詢證稱：伊之所以會與乙男一起前往妨害性自主案之案發地點，是因為被告己○○要伊與乙男跟他走一趟，去處理愷他命交易的事情，因為之前伊朋友要伊幫忙問有沒有愷他命、安非他命之類毒品的貨，所以伊請乙男幫伊的朋友下單，後來伊朋友失聯，乙男說這一條買毒品的錢伊要幫伊的朋友出，因為伊的朋友調，而東西已經下來了。另外，伊與乙男、被告辛○○在臺北市○○○路捷運站後面公園被保安大隊查獲毒品並移送，我們3 人都被裁定2 萬元交保，被告辛○○要伊付3 萬元擔保金，乙男要付4 萬元，擔保我們不會把他咬出來，這些錢伊一直沒有給，所以被告己○○要我們一起去處理這兩件事情等語（參97年度偵字第16063 號卷第35頁至第36頁），及證人乙男於妨害性自主案之警詢證稱：伊之所以會與乙○出現在妨害性自主案之案發地點，是因為要與被告己○○處理錢的事情，乙○約於3 週前即97年9 月中旬詢問伊有關毒品的事情，問伊有沒有辦法幫她購買到毒品，伊表示自己卡一條再審所以沒有再碰了，但可以幫她問問看誰有，後來伊幫乙○問到被告己○○他們有毒品，請他們自己聯絡，乙○要伊幫她約被告己○○，要伊跟被告己○○說要安非他命2 包、愷他命有多少就給多少、大麻1 包，總價約17,800元，直到97年10月初被保安大隊查獲當天，乙○跟被告辛○○約時間及地點要交貨，乙○要伊陪著去，但還沒交易就被警方查獲。被告辛○○交保之後，表示乙○要負責2 萬元的交保金及17,800元的購買毒品現金，後來乙○一直拖延，被告己○○等人生氣，覺得乙○沒誠意解決，所以開出5 萬元的金額要乙○拿出來處理，伊也被拖下水要當乙○的保證人，約定交易毒品當天是被告辛○○前往交易，是因為被告辛○○是幫被告己○○處理毒品交易的人等語（參97年度偵字第16063 號卷第26 頁） 均相符合，足證被告己○○、辛○○確實有共同販賣上開毒品與乙○之犯行，惟於尚未交易前為警查獲而已。

（二）除被告己○○前揭妨害性自主案之警詢供述外，被告二人對於乙○、乙男為何與其等間有債務糾紛，致衍生妨害性自主案之說詞多所不一，被告己○○曾於妨害性自主案之偵查、法院中，及本案偵查中先後供稱：伊沒有在警詢時說乙○、乙男向伊調毒品，應該是乙男向「阿華」買毒品，乙男跟伊借2 萬元。乙男總共跟伊借了5 萬元，他陸續都有還，還有欠款，他借了很多次，但最清楚的是一次3萬元、一次2 萬元，因為這兩筆金額比較大，伊比較記得，所以向他追討5 萬元云云（參97年度偵字第16063 號卷第57頁、第62頁）；因為乙男之前跟伊借1 萬7 云云（參臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22845 號卷第111頁）；乙男有欠伊錢，他在9 月間向伊借錢，伊是在三重五華街乙男的住處交錢給他，乙男向伊借5 萬元，交錢時沒有別人在場，被告辛○○在乙男家的陽台等伊云云（參臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22845 號卷第231頁）；乙男有欠伊錢，差不多是3 萬多元，就是被告辛○○交保的2 萬元還有一些酒錢，這些和乙○都沒有關係云云（參臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第221 頁）；是乙男而非乙○欠我們錢，乙男欠伊5 萬元，乙男欠被告辛○○2 萬2 千元左右云云（參臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第282-1 頁）。被告辛○○曾於妨害性自主案之偵查、法院中，及本案偵查中先後供稱：因為乙○欠錢，而乙男是介紹人云云（參97年度偵字第16063號卷第19頁）；因為乙男曾向被告己○○借錢，不是買毒的錢，交保金要乙○付款是伊說的，因為交保金是臨時向人借來的，所以要他們分擔一點云云（參97年度偵字第16063 號卷第58頁）；因為乙男欠被告己○○1 萬7 千多元云云（參臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22845 號卷第114 頁）；因為乙男有欠被告己○○一些錢，差不多5 萬元，因為那是伊和被告己○○合夥做生意的錢，伊才與被告己○○一起去（討錢），不是乙○欠被告己○○錢云云（參臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第221頁至第222 頁）；之前乙男陸陸續續向伊及被告己○○借錢，都由被告己○○接觸，還有之前交保金2 萬元的事情云云（參臺灣臺北地方法院97年度訴字第2356號卷第277頁至第277-1 頁）。則若被告二人與乙男間的債權債務關係均係出自單純的借款關係，為何被告二人對於借款的原因事實歷次所證前後矛盾，迄今仍無法交代清楚？又若此債權債務關係原則上存在於被告己○○與乙男間，為何於妨害性自主案中，被告二人會要求乙○還錢，且手段乃多人共同對乙○恐嚇、毆打、強拍裸照、強制性交、以細鋁棒插入乙○陰道抽動之性凌虐、強迫簽立本票等極其殘暴方法？顯見被告二人非僅與乙男有債權債務糾紛，其對象尚包含乙○，且此債權債務糾紛之原因關係應即緣起於上開毒品交易未遂行為，被告二人始對此債務糾紛的原因關係刻意砌詞隱瞞。此外，被告己○○於本院供稱：乙男一共欠伊2 萬多元，不曉得後來怎麼吵到本案被告辛○○的保釋金，因為被告辛○○的保釋金2 萬元是跟伊借的，而伊也是跟別人借的，所以要乙男先還伊，被告辛○○跟伊借的2 萬元保釋金，當時是以伊妹妹黃玉慈的名義繳的等語（參本院98年度訴字第408 號卷第225 頁、第226 頁反面），則若非被告辛○○係受被告己○○委託前往臺北市大同區○○街42號前之公園內，欲與乙○、乙男進行毒品交易，被告辛○○被查獲時，所應支付的保釋金2 萬元又與被告己○○何關？被告己○○、辛○○又有何立場對乙○、乙男催討此筆款項？且本件警方於案發現場查獲之甲基安非他命1 包、四氫大麻酚1 包、愷他命6 包，雖非在被告辛○○或乙○、乙男身上查獲，然均與被告己○○於妨害性自主案警詢時供稱乙○透過乙男訂購之毒品種類相符，此等客觀事證均足以證明被告二人與乙○、乙男間，確實有上開買賣毒品之約定及交易行為，警方當時查扣之毒品即為其等當時欲交易之物，惟於未遂時遭警方查獲。

（三）至於乙男於妨害性自主案之偵查、法院中，及本案偵查中，先後證述之案發情節雖有不一，乙男除前揭證述內容外，尚先後證稱：乙○透過伊認識被告二人，伊與被告二人或乙○間均無借款關係，乙○與被告二人間有無金錢糾紛或購毒事宜，伊均不清楚，警方查獲當天，乙○說要把錢給被告己○○，被告己○○派被告辛○○來拿，伊去的時候不知道有毒品云云（參臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22845 號卷第217 頁至第220 頁）；伊與被告辛○○、乙○在上開公園被警方查獲，是因為乙○說她欠被告辛○○錢，後來伊才知道乙○有向被告辛○○他們購買毒品，（檢察官偵訊後當庭改稱）乙○一開始問伊三級毒品愷他命的事，伊說自己有案在身，沒辦法幫她，伊跟被告己○○本來就是好朋友，知道被告己○○有在賣毒品，就讓他們兩人自己去聯絡，（檢察官偵訊後當庭改稱）乙○要訂安非他命、大麻、愷他命，伊就幫她向被告己○○講，但伊有跟乙○說：「這些事你們自己處理，不要把我拉進去」，案發當天被警方查獲後，伊才知道是乙○要跟被告辛○○他們拿毒品，但因為毒品被警察搜掉了，所以要求錢還是要給他們等語（參97年度偵字第16063 號卷第119 頁至第120 頁），然乙男於本案既為乙○聯繫購毒事宜，其自涉有共同販賣或幫助施用毒品之罪嫌，由其上開證述轉折，更可見其原本欲將買賣毒品責任完全撇清在乙○及被告二人身上，其前後證述不一之動機可以理解，況且乙男嗣在檢察官偵訊下，其改稱後證述之內容已與本案情節相符，被告二人之辯護人欲以此乙男前後證述不一之瑕疵，完全推翻乙○、乙男對被告二人所為不利之證述，實不可採，附此敘明。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告二人行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，上開條文於98年5 月20日經總統號令修正公布，並自公布後6 個月即98年11月20日施行，前開條文修正後分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，比較修正前後規定，應以適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之規定，對被告二人較為有利，合先敘明。

（二）查甲基安非他命、四氫大麻酚均為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款規定之第二級毒品，愷他命則為同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，是核被告二人所為，均係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。被告二人就所犯上開兩罪均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告二人以一個販賣行為，同時觸犯上開兩罪名，應依刑法第55條規定，均從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。查被告辛○○前因犯公共危險罪，經臺灣澎湖地方法院以94年度馬交簡字第42號案件判處有期徒刑2 月確定，甫於95年2 月9 日以易科罰金方法執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告二人已著手於販毒行為，惟尚未既遂即為警查獲，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，被告辛○○部分並依先加後減之例為之。爰審酌被告二人正值年富力壯，卻不思以正途賺取金錢，明知毒品戕害身心，猶著手販賣他人，其等行為實不可取，而其等犯行因於毒品交易時遭警方盤查而止於未遂，然竟仍夥同他人向乙○、乙男以殘暴方法索討毒品價金及被告辛○○之保釋金，而經臺灣高等法院以98年度上訴字第3075號案件判處重刑確定，及其等迄今仍砌詞否認犯行等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文所示之刑。

（三）扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.3889公克）、四氫大麻酚壹包（驗餘淨重0.3454公克），均為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨參照），故本件扣案之愷他命6 包（驗餘總淨重3.3964公克），均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

臺灣士林地方法院刑事第五庭