臺灣士林地方法院99年度訴字第238 號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第238 號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳佩佩

指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第832 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳佩佩明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠緣張佑清欲向溫志成購買海洛因，遂於民國98年12月2 日晚間，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與溫志成使用之門號0000000000號行動電話聯絡，由陳佩佩於98年12月2 日19時0 分37秒、同日19時11分31秒代為接聽、聯絡後，陳佩佩基於幫助他人意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意（其後所為係販賣毒品之構成要件行為，成立共同正犯，詳理由欄所述），旋依成年男子溫志成之指示（溫志成販賣毒品犯行，業經本院以99年度訴字第129 號案件審結，現正上訴中），前往臺北縣三重市○○路○ 段147 號「全國電子」前，交付海洛因1/4 錢與張佑清，並代為收取現金新臺幣（下同）5000元後，轉交給溫志成（販賣海洛因所得5000元未扣案）。

㈡98年12月8 日前幾日之某不詳時間，李惠玲先向溫志成購買近2 公克之安非他命，價格為1500元，因不滿溫志成所交付安非他命質量不佳，要求再交付些許安非他命，以補先前不足部分，但溫志成表示因為再交付之毒品品質較好，要求李惠玲須補差價500 元，溫志成則自98年12月8 日15時45分31秒起，以其所使用之門號0000000000號行動電話，由曾智誠代為撥打、接聽，與李惠玲所使用之門號0000000000號行動電話聯絡。迨同日17時38分2 秒，曾智誠與李惠玲結束通話後，陳佩佩遂另行起意，基於幫助他人意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意（其後所為係販賣毒品之構成要件行為，成立共同正犯，詳理由欄所述），依溫志成之指示，於通話結束後3 分鐘左右，前往臺北縣三重市○○路○ 段143號「全家便利商店」前，交付些許安非他命補足李惠玲，並於數日後，由陳佩佩向李惠玲收取500 元現金轉交給溫志成，始完成該次毒品交易（販賣安非他命所得2000元未扣案）。

㈢張佑清欲再向溫志成購買海洛因及安非他命，遂於98年12月21日下午，以所其使用之門號0000000000號行動電話，與溫志成使用之門號0000000000號行動電話聯絡，分別由曾智誠、陳佩佩代為接聽，陳佩佩另行基於幫助他人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於同日14時54分55秒代接電話後，在電話中將張佑清所欲購買毒品之價格1 萬元轉達予溫志成，交易雙方協議既定，溫志成遂指示曾智誠前往臺北縣三重市○○路○ 段147 號「全國電子」前，交付海洛因1/8 錢、安非他命1/4 錢給張佑清，張佑清交付部分價金7000元，由曾智誠代為收取後，轉交給溫志成。

㈣經警聲請對張佑清使用之門號0000000000號行動電話進行監聽，循線查悉上情。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

㈠查本件被告陳佩佩於警詢、檢察官偵查時及本院羈押訊問、準備程序、審判程序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。查本件證人張佑清、李惠玲於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情形存在，被告之辯護人又爭執證人前開證述認無證據能力，是本院認證人張佑清、李惠玲於警詢時之證詞無證據能力，未採為本案判斷之依據。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。查證人張佑清、李惠玲於偵查中之證述，因其等均於偵查中同意具結而為證述，有各該證人結文可證，既經合法具結擔保所述實在，依現存證據亦查無顯不可信之情況，本院於99年10月13日審理期日復已傳喚證人到庭，給予被告及其辯護人充分行使反對詰問權之機會，依前開說明，其前揭偵訊時之證言自有完足之證據能力，依上說明，上開證人於檢察官偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。

㈣通訊監察譯文部分：刑事訴訟法第165 條之1 第2 項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決參照）。本件被告及辯護人並未聲請勘驗播聽監聽錄音帶，本院於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，被告及辯護人均表示無意見，並於審判長訊問「尚有何證據調查時？」亦均據答稱「無。」有審判筆錄附卷可稽。是被告對於譯文內容之真正既不爭執，上開監聽譯文自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告陳佩佩於檢察官偵查中及本院準備程序時均自白不諱，嗣於審判程序則翻異其詞，改稱：全部的事情伊都忘記了，但是認罪云云。惟查：

㈠被告於檢察官偵訊時已明白供述：我跟溫志成只是朋友，他收留我跟我小孩，我記得我有拿毒品給張佑清，我在房間，是溫志成說他在忙，叫我拿下去，我就拿下去，毒品是用紙袋裝起來，「（張佑清說妳交毒品給他時，他有給妳錢？）應該有吧，我也忘記了」等情在卷（參99年8 月25日檢察官訊問筆錄，99年度偵緝字第832 號卷第40頁）。被告於本院羈押訊問時亦供承：我承認檢察官聲請羈押的犯罪事實，我是有幫他（指溫志成，該日筆錄誤載為溫志清）交毒品，因為我住在溫志成家裡，他叫我拿，我就拿到溫志成指示我交付的地方，我是知道要去交毒品，他們都講好了，才叫我拿去，溫志成說那這個東西拿給對方，收多少錢回來等語綦詳（參本院99年8 月25日訊問筆錄，99年度聲羈字第314 號卷第3 至4 頁）。其於本院行準備程序時，亦坦白承認犯罪（參本院卷99年9 月9 日、9 月20日、9 月29日準備程序筆錄）。準此，被告於偵、審中的確已明白坦承犯行。此外，就各該犯罪事實亦有如下之證據可資佐證：

⒈犯罪事實㈠部分：

⑴證人張佑清於98年12月2 日晚間，使用門號0000000000號行動電話，撥打共同正犯溫志成使用之門號0000000000號行動電話進行通話，溫志成部分係由被告代為接聽2 次，此有該日之通訊監察譯文在卷足憑（參99年度偵字第1760號A 卷第89頁），該日2 次通話內容如下：

①98年12月2 日19:00:37張佑清：要去那裡找他？陳佩佩：（問旁邊的人後回答）三重。張佑清：全國電子嗎？陳佩佩：對。張佑清：好，妳跟他說「女生」（應係指海洛因）。陳佩佩：好。張佑清：拜拜。

②98年12月2日19:11:31張佑清：我到了。陳佩佩：好。

⑵查毒品買賣之對話，恆使用代號，此乃審判職務所已知，故須綜合各項證據探究推敲，始可得知販賣及購毒者之間交易之進行情形。上揭購毒者張佑清與本案被告間通話內容之詳情為何？質之證人張佑清於檢察官偵查時結證稱：98年12月2 日晚上7 點是在三重三和路4 段全國電子交易1/4 錢海洛因，伊是打電話給溫志成，但是是一個女的叫「佩佩」（即本案被告）拿毒品來給伊，伊也是把5000元直接交給「佩佩」等語（參99年2 月11日檢察官訊問筆錄，99年度偵字第1760號A 卷第371 頁）。而證人張佑清於99年1 月19日為警查獲後，經警採尿檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年2 月6 日濫用藥物檢驗報告1 份附卷可按（99年度偵字第1760號A 卷第385 頁），可知其確有施用毒品海洛因之行為，自有購買海洛因之需求。參以證人前揭證述內容，就購買海洛因之時間、地點、重量、價格、聯絡過程各節，所述具體明確，亦明白指證交付毒品及收取價金之人就是本件被告。

⑶共同正犯溫志成於本院另案審理其販賣毒品案件時，亦迭次自白此部分販賣海洛因之犯行（本院99年度訴字第129 號卷，99年6 月17日準備程序筆錄第2 頁、同年7月26日審判筆錄第28頁），核與上述被告之自白、證人張佑清之證詞及卷附通訊監察譯文所載之內容相符，益徵證人張佑清所述與事實一致，足堪採信。

⑷至於證人即共同正犯溫志成及證人張佑清雖於本院審理時，均為有利於被告之陳述，溫志成證稱：伊被訴案件中，所有事實都有承認，依通聯紀錄，張佑清打電話來，陳佩佩有幫伊接電話，可是不記得有無請陳佩佩去送毒品云云（參本院卷99年10月13日審判筆錄第5 頁），張佑清亦證述：事情是如何，伊現在記不起來云云（參本院卷99年10月13日審判筆錄第18頁）。然查，依前所述，溫志成於另案審理時及張佑清於偵查中，就98年12月2 日該日交易毒品之細節均已陳述明確，渠等嗣於本院審理時，與被告同時出庭應訊，竟改稱不記得，顯然避重就輕，均係迴護被告之詞，委不足採，並無從執為有利於被告之認定。

⒉犯罪事實㈡部分：

⑴證人李惠玲於98年12月8 日下午，使用門號0000000000號行動電話，與共同正犯溫志成使用之門號0000000000號行動電話進行通話，溫志成部分係由曾智誠代為撥打、接聽，共計3 次，此有該日之通訊監察譯文在卷可考（參99年度偵字第1760號A 卷第355 頁），該日3 次通話話內容分別如下：

①98年12月8日15:45:31（曾智誠代為撥出）曾智誠：喂，那個，叫妳過來。李惠玲：過去三重那邊？曾智誠：對。李惠玲：嗯……我要到那邊等你？曾智誠：ㄟ……「全家」，全家妳知道嗎？李惠玲：全家是阿佩那邊喔？曾智誠：對。李惠玲：現在嗎？曾智誠：對。李惠玲：好。

②98年12月8日17:09:59（曾智誠代為接聽）曾智誠：喂，妳說。李惠玲：我現在到了。曾智誠：到那裡？李惠玲：全家。曾智誠：那邊全家？李惠玲：阿佩知道那個全家。曾智誠：要怎樣？李惠玲：要「還錢」，叫老闆對我好一點。曾智誠：好。李惠玲：不要等太久。曾智誠：好好，我會跟他講。

③98年12月8日17:38:02（曾智誠代為撥打）曾智誠：喂，再3分鐘就到了。李惠玲：喔。

⑵就上揭李惠玲與溫志成、曾智誠間通話內容之詳情為何？與本案被告有何關聯？各節，經訊之證人李惠玲於檢察官偵查時結證以：98年12月8 日我打電話給溫志成要購買安非他命，溫志成叫「阿佩」拿到三重市○○路的全家便利商店拿不到2 公克的安非他命給我，這次有沒有給錢我不記得，因為之前溫志成曾經給我的量不夠要補還我等情屬實（參99年1 月20日檢察官訊問筆錄，99年度偵字第1760號A 卷第361 頁）。其於本院審理時亦結證稱：電話中「還錢」是買安非他命的暗語，「對我好一點」是指品質要好一點，該次通話是因為之前給的品質不好，要換安非他命，原來電話中有說再3 分鐘就到了，但並不是溫志成及他的小弟來，是陳佩佩在三和路拿給我的，溫志成說阿佩有帶小孩子，結果我看到她有抱孩子走路過來，還有說小孩子不舒服，但這次沒有拿錢給陳女，因為溫志成說換的品質較好，要再補500元，共計2000元，可以等有錢再付，我第2 次見到陳佩佩是要再還500 元等語明確（參本院卷99年10月13日審判筆錄第11至16頁）。而證人李惠玲於99年1 月19日為警查獲後，經警採尿檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年2 月6 日濫用藥物檢驗報告附卷可憑（99年度偵字第1760號A 卷第366 頁），可知其確有施用毒品安非他命之行為，自有購買安非他命之需求。佐以證人前開證述內容，其已具結擔保其證言之真實性，在負擔偽證重罪之處罰壓力，自當據實陳述，應無設詞誣陷被告，致己身負偽證重罪之必要，且證人所證購買安非他命之時間、地點、聯絡過程，堪認具體明確，再就購買之數量、金額、換補差額部分，亦與毒品交易常情並不相違，其更明白指證交付毒品及收取價金之人就是本件被告，而非溫志成或其他人，甚至明確指認當天被告有帶小孩同往，此與被告自承當時伊帶小孩同住溫志成家中乙情，互相吻合，苟若李惠玲未親自見聞，何以能具體指陳此節，可見其所言非虛，證言堪以採信。

⑶共同正犯溫志成於本院另案審理其販賣毒品案件時，亦迭次自白此部分販賣安非他命犯行（本院99年度訴字第129 號卷，99年6 月17日準備程序筆錄第2 頁、同年7月26日審判筆錄第28頁），核與證人李惠玲之證詞及卷附上述通訊監察譯文所載內容相符。

⑷至於證人即共同正犯溫志成及證人曾智誠雖於本院審理時，均為有利於被告之陳述，溫志成證稱：伊否認有指示陳佩佩送毒品及收現金，李惠玲可能記錯了；會說「再3 分鐘就到了」，是因為伊與曾智誠開車在外面，故叫曾智誠打電話給李惠玲，最後是由曾智誠去交付毒品，沒有必要叫陳佩佩去送云云（參本院卷99年10月13日審判筆錄第5 頁、第7 頁），曾智誠亦證述：電話中伊說再3 分鐘就到了，伊不確定是誰去，但3 分鐘後溫志成會叫人過去云云（參本院卷99年10月29日審判筆錄第5 至6 頁）。然查，經細繹卷附之通訊監察譯文結果，可知該日3 次通話，分別係15時45分31秒、17時9 分59秒、17時38分2 秒，歷經將近2 小時，溫志成門號之基地台位置始終均在臺北縣三重市○○路○ 段147 號4 樓頂，未曾移動，此與溫志成自承當時之臺北縣三重市○○路○ 段145 巷13號住處，兩者近在咫尺，溫志成所述與基地台位置並不相符，堪認斯時溫志成本人應係在三和路家中，而非如其所述是在外面開車。而依證人曾智誠所述，其僅不確定究係何人去與李惠玲碰面而已，但未能排除被告所為，況且證人李惠玲既已明白指稱係本件被告前往交付安非他命，是其證人溫志成及曾智誠2人此部分所述，並非可採為對被告有利之證據。

⒊犯罪事實㈢部分：

0000000000與0000000000於98年12月21日14時54分之監聽譯文）這通聯是向誰購買毒品？答：98年12月21日14點54分電話，是佩佩接的電話，也是佩佩自己拿毒品來給我的，佩佩也會問過溫志成才有辦法拿毒品來，這次是在三重三和路全國電子交易海洛因半錢，我拿不到10 000元給佩佩，我打電話是陳佩佩接的，但是電話中佩佩有問旁邊的溫志成，他們一定要問過溫志成才可以拿毒品交易」等情（參99年2 月11日檢察官訊問筆錄，99年度偵字第1760號A 卷第372 頁），而認為本件被告係於98年12月21日14時54分，有交付毒品海洛因半錢之行為。然查：

⑴證人張佑清於98年12月21日下午，使用門號0000000000號行動電話，與共同正犯溫志成使用之門號0000000000號行動電話進行通話，此有該日之通訊監察譯文在卷可查（參99年度偵字第1760號A 卷第102 、104 頁），該日4 次通話內容分別如下：

①98年12月21日14:00:06（曾智誠代為接聽，參99年度偵字第1760號A 卷第102 頁。本院按，綜合全卷資料，0000000 「790 」號係譯文誤繕，應係0000000000號 ）張佑清：喂。曾智誠：老大在睡覺。張佑清：在睡覺，你把他叫起來。曾智誠：喔。張佑清：我先去陽明醫院，等一下把他叫起來。我再打。

②98年12月21日14:30:32（曾智誠代為接聽，參99年度偵字第1760號A 卷第102 頁）張佑清：喂，他起來了嗎？曾智誠：等一下……老大問你在那？張佑清：石牌。曾智誠：喔。張佑清：我過去喔。

③98年12月21日14:49:24（曾智誠代為接聽，參99年度偵字第1760號A 卷第102 頁）張佑清：嗯，我到了。曾智誠：嗯。

④98年12月21日14:54:55（被告代為接聽，參99年度偵字第1760號A 卷第104 頁）張佑清：喂。陳佩佩：你欠多少錢？張佑清：一萬。陳佩佩：一萬。張佑清：你跟他講我先拿一萬，我先拿七千給他，我身上沒錢。陳佩佩：七千是不是？張佑清：妳跟他講我給他七千。陳佩佩：喔好。張佑清：我這邊是有一萬，如果硬要一萬我就給他。陳佩佩：我懂你意思。張佑清：嗯。

⑵就上揭張佑清與溫志成、曾智誠、被告間通訊內容之詳情為何？與本案被告有何關聯？各節，經訊之證人張佑清於檢察官偵訊時結證稱：「問：（提示電話0000000000與0000000000於98年12月21日14時、14時30分、14時49分之監聽譯文）這些通聯是向誰購買毒品？答：98年12月21日下午14時49分的電話是溫志成提供給我的，但我不知道是誰的電話，電話是曾智誠接的，我就跟曾講譯文的內容，就約在三重三和路4 段全國電子買1/8 錢海洛因、1/4 （錢）安非他命，我給近10000 元，這次是弟弟曾智誠拿毒品來的。曾智誠接了電話後會問過溫志成才會拿毒品來給我，因為曾智誠他自己沒有貨源。」（參99年2 月11日檢察官訊問筆錄，99年度偵字第1760號A 卷第372 頁）。其於本院審理時亦具結作證，就98年12月21日該日購買毒品詳情，其補充證稱：12月21日是同一件買毒品的事情，毒品是曾智誠拿給我的，我記不起來有人再拿半錢海洛因給我（參本院99年10月13日審判筆錄第20頁、第21頁）。而證人張佑清於99年1月19日為警查獲後，經警採尿檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年2 月6 日濫用藥物檢驗報告存卷可考（99年度偵字第1760號A 卷第385 頁），可見其確有施用毒品海洛因及安非他命之行為，自有購買海洛因及安非他命之需求。參以證人前揭證述內容，就購買海洛因、安非他命之聯絡過程、時間、地點、數量、價錢等節，所述具體明確，亦明白指證98年12月21日前往交付毒品海洛因、安非他命及收取價金之人就是曾智誠。

⑶再觀之卷附通訊監察譯文，可知該日張佑清4 次通話內容中，前3 通絲毫未提及任何與毒品交易有關之內容，甚至毒販與購毒者間為躲避追緝所慣常使用之代號、暗語等，均付之闕如，僅係單純聯絡所在地點及碰面事宜而已，即便至98年12月21日14:49:24第3 通電話時，張佑清亦僅僅是告知「我到了」，實難遽認斯時溫志成與張佑清之間已有販賣毒品之合意，更遑論有何交付毒品及收取價金之行為。況且經細譯該日第3 、4 次通話細節，98年12月21日14:49:24，由曾智誠代為接聽電話時，張佑清門號之基地台位置已轉至臺北縣三重市○○路○ 段147 號4 樓頂（參99年度偵字第1760號A 卷第102頁），故張佑清撥打電話告知對方「我到了」，近5 分鐘後之98年12月21日14:54:55，張佑清撥打第4 通電話，則改由被告代為接聽，此時張佑清門號之基地台位置仍位在臺北縣三重市○○路○ 段147 號4 樓頂（參99年度偵字第1760號A 卷第104 頁），表示張佑清本人始終在溫志成當時住處附近，衡情，若其已於第3 通電話後取得毒品，何以仍然流連未離去？實與常情相違。

⑷又仔細推敲第4 通被告與張佑清間之通話內容，被告代接電話時，雖問張佑清：「你『欠』多少錢？」，張佑清回答：「一萬」，然張佑清卻繼續表示：「你跟他講我先拿一萬，我先拿七千給他，我身上沒錢。」，假若證人張佑清本意係因缺錢花用，欲向溫志成借錢，何以竟出現「我先拿一萬，我先拿七千給他」如此矛盾話語？可見張佑清所「欠」的「一萬元」，真意應係指價格10000 元之毒品，而因為張佑清身上所攜金錢不夠，故先購買10000 元的毒品，惟僅先行支付部分價金7000元，時至此刻，張佑清與溫志成間當日之毒品交易始達成意思表示合致。

⑸此外，共同正犯溫志成、曾智誠於本院另案審理其等販賣毒品案件時，亦迭次自白98年12月21日販賣海洛因1/8 錢、安非他命1/ 4錢之犯行（參本院99年度訴字第129 號卷，99年6 月17日準備程序筆錄第2 頁、同年7 月26日審判筆錄第28頁、第30至32頁）。證人即共同正犯溫志成於本院審理時亦證稱：伊否認指示陳佩佩送毒品及收現金，因為這通電話前5 分鐘，伊有被判一條販賣（即海洛因1/8 錢、安非他命1/ 4錢），金額是1 萬元，但張佑清說錢不夠，先給伊7000元，電話可能是陳佩佩幫伊接的，所以才是他們2 人通話，該通電話後陳佩佩沒有去幫伊拿錢（本院99年10月13日審判筆錄第7 、8 頁）。證人曾智誠於本院審理時更明白結證稱：伊確定自己下去交易1 次毒品（參本院99年10月29日審判筆錄第7 頁）。綜合上開情形，可知98年12月21日14:54:55，張佑清與被告通話結束後，始與溫志成達成買賣毒品之合意，而由曾智誠前往交付海洛因1/8 錢、安非他命1/4 錢共計1 萬元之毒品與張佑清，本件被告僅係於該第4 通電話中代為傳話而已。

⑹至於證人曾智誠於本院審理時雖證稱：張佑清從石牌到了三重市○○路，後來張佑清又打電話來，是陳佩佩跟他談，談完後是陳佩佩下去（本院99年10月26日審判筆錄第6 頁），但其後又改稱：伊是因為看了通聯是陳佩佩接電話，才說可能是陳佩佩下去（本院99年10月26日審判筆錄第9 頁），因其證詞內容並不明確，故不足為不利於被告之認定。

㈡本件雖無證據足供認定溫志成販入海洛因及安非他命之成本價格，而無法確知其其販賣海洛因及安非他命所得之實際利潤，然販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決可參）；而衡諸近年來治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，溫志成與證人張佑清、李惠玲並無有何特殊情誼或至親關係，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

㈢按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院84年度台上字第5647號、97年度台上字第3843號判決參照）。本件犯罪事實㈠、㈡部分，被告既分別參與溫志成與張佑清、李惠玲之間買賣海洛因及安非他命之行為，其所為係交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，然依前揭證人張佑清、李惠玲、曾智誠所證，佐以通訊監察譯文內容所示，可知購毒者張佑清及李惠玲2人均係直接撥打溫志成之行動電話，據以聯絡交易毒品相關事宜，98年12月2 日該次海洛因買賣，被告係代溫志成接聽張佑清之電話，並居間代為轉達內容，並非以第一人稱表示欲與證人張佑清交易毒品，98年12月8 日該次安非他命買賣，李惠玲則係與代接電話之曾智誠以電話聯絡交易時間、地點等細節，其交易毒品之對象亦非本件被告，顯見被告並非以自己犯罪之意思，而係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然因其所參與者為犯罪構成要件之行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，仍均應論以共同正犯而非從犯。至於犯罪事實㈢部分，溫志成、曾智誠與張佑清成立毒品買賣契約之過程中，被告既未交付毒品或收取價金，僅係在決定買賣標的或協商買賣價格之際，代溫志成接聽電話，並轉達張佑清之意，對於溫志成之販賣毒品行為予以助力，其並未參與販毒之構成要件行為，且張佑清於該次交易海洛因及安非他命時，同係直接與溫志成電話聯絡，被告於代接電話過程中，亦非以販毒者自居，僅有代為傳話之行為而已，堪認被告僅係幫助他人販賣毒品之意思，應論以幫助犯。

㈣綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，其犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、核被告所為，犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪，犯罪事實㈡部分，係犯同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，犯罪事實㈢部分，係幫助犯同法第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告就犯罪事實㈠、㈡部分，與成年男子溫志成有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，起訴書認此2 部分皆係構成幫助犯，容有未洽，然起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條（最高法院95年度台上字第354 號判決參考）。被告就犯罪事實㈢部分，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，且其一幫助行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之幫助販賣第一級毒品罪處斷，並依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。檢察官就犯罪事實㈢部分，原起訴被告於98年12月21日14時54分許，有幫助販賣海洛因犯行，然其誤載犯罪行為態樣及毒品數量，應予更正；且雖未起訴被告幫助販賣第二級毒品安非他命犯行，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，此部分事實與公訴人起訴部分既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，此部分應為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告所犯上開3 罪，犯意個別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8 條第2 項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（最高法院98年度台上字第7231號判決參照）。經查，被告於偵查中已坦承犯罪，於本院行準備程序時亦坦承犯罪，堪認其於偵查及審判中曾為上開犯罪事實之自白，雖於本院進行審理時改稱不記得了云云，亦無礙其可受減輕其刑之利益，本件自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就犯罪事實㈠、㈡部分，均減輕其刑，就犯罪事實㈢部分，遞減輕其刑。再審酌毒品危害國民健康，而我國政府為防止毒品氾濫，亦制訂毒品危害防制條例，對販賣毒品者科以重典，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，被告當難諉為不知，然其仍甘犯重典，不論犯罪之動機、目的，均無可取，原不宜輕縱，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告經溫志成收留而攜帶幼子借住其家中，基於客觀環境因素，對於溫志成之指示，諒難拒絕，於本院調查、審理時均未矯飾圖卸而自白不諱，可知被告頗有悔悟之心，犯罪後態度良好，僅因其家庭狀況不佳，智識程度及法治觀念不足，一時短於思慮，竟觸犯重法。參以，被告固於先後犯案3 次，然其販賣毒品對象僅有張佑清、李惠玲2 人，被告本身實際亦未獲利，對社會造成之不良影響尚非最鉅，而其所犯販賣第一、二級毒品罪，如各處以法定最低本刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，是被告犯罪之情狀顯有可憫恕之處，即令處以法定最低刑度，仍嫌過重，爰就犯罪事實㈠、㈡、㈢部分，皆依刑法第59條規定各酌減其刑，並均再遞減之。

三、爰審酌被告自承配偶入監，獨力扶養小孩，生活狀況不佳、國中畢業，智識程度不高、犯罪之動機、目的、明知第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命均足以殘害人之身體健康，竟與溫志成共同或幫助其販賣毒品供他人施用，危害社會治安及國民健康、所幸販賣毒品之種類、次數、重量並不多、犯罪所得亦不高、且被告於本案犯罪行為之分工均屬邊緣、受指示之角色，且個人亦未實際獲取利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。如犯罪事實㈠部分與共同正犯溫志成因共同販賣第一級毒品所得之財物5000元，如犯罪事實㈡部分與共同正犯溫志成共同販賣第二級毒品所得之財物2000元，雖皆未經扣案，然因係溫志成所有、因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告各該犯罪所受宣告之主刑下，併予宣告與溫志成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。因溫志成非本件應受裁判之對象，不宜在主文宣示被告應與其連帶沒收，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第632 、3389、7613號判決參照）。另因幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決可憑），是對於犯罪事實㈢部分之正犯販賣毒品所得，自無從為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王梅英