臺灣士林地方法院八十八年度訴字第七八三號

臺灣士林地方法院民事判決　八十八年度訴字第七八三號

原告

丁○○

訴訟代理人

李璧合律師

複代理人

黃淑芬律師

複代理人

施純貞律師

被告

台北縣汐止鎮公所 設台北縣汐止鎮○○路十號

法定代理人

乙○○ 住台北縣汐止鎮○○路十號

訴訟代理人

葉潛昭律師

訴訟代理人

楊尚賢律師

被告

和倉營造事業股份有限公司 設嘉義縣布袋鎮○○路七二巷十六

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○ 住台北市○○路三一六巷二弄三號五樓

　　　　　　　　　陳明良律師

　　　　　　　　　王乃民律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告等應連帶賠償原告原告新台幣參佰貳拾陸萬參仟玖佰貳拾元整，及本訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣原告係坐落台北縣汐止鎮鄉○○段過港小段一八五─五一地號土地及其上建物，（建號九二七號，門牌號碼為台北縣汐止鎮○○里○○路○段三三三巷十六號一樓）之所有權人，被告台北縣汐止鎮公所（下簡稱止汐止市公所）於八十六年三月間與被告和倉營造事業股份有限公司（下簡稱和倉公司）簽訂工程承攬合約書，承包台北縣汐止鎮○○路三三三巷底之新建檔土牆工程（下簡稱系爭工程）。

（二）詎鎮公所於施工前並未考量舊有擋土牆因無設置排水孔、目前保護層剝落、鋼筋裸露，已存有邊坡不穩定之嚴重問題，卻未預先設計施作任何防護措施以保護緊接舊擋土牆旁之鄰房，即指示和倉公司逕行挖土鑽掘施工；而和倉公司為專業營造工程公司，其施工亦應嚴格遵守建築法及建築技術規則之規定，詎其無視建築技術規則第八章第一百五十條「凡從事建築物之新建、增建、改建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。」及同法第一五四條：「（擋土設備）凡進行挖土、鑽井及沉箱等工程時，應依左列規定採取必要安全措施：：：三、靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依本規則建築構造編中有關規定辦理。四、挖土深度在一．五公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中有關規定設置。五、施工中應隨時檢查擋土設備，觀察周圍地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩定狀態。‧‧‧」之規定，於施工前未設置適當之擋土設備在先，於施工中發現現場情形與被告鎮公所之設計圖說有所不符時，竟又未能及時反映並與鎮公所共同檢討修正，甚至於鄰房已發生損害時，鎮公所又因指示和倉公司使用錯誤之灌漿方式，造成鄰房損害之擴大，終致原告房屋之樑柱、牆面均嚴重龜裂，門窗亦扭曲變形，甚有倒塌傾陷之立即危險。

（三）按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第一八四條定有明文。次按：「承攬人因承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但因定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第一八九條、第一八五條亦有明文。再按：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第三條亦有明文。１．被告鎮公所及和倉公司應依民法第一八四條、一八五條、第一八八條及一八九條對原告負連帶賠償責任：

⑴查緊鄰原告房屋之舊擋土牆於鎮公所發包系爭新建擋土牆工程前，即因無設置排水孔、保護層已剝落、鋼筋裸露，外觀上甚已有裂縫產生。此於鎮公所委託台北市土木技師公會所作之安全鑑定報告書（下簡稱市公會鑑定報告）及和倉公司委託台灣省土木技師公會所作之鑑定報告（下簡稱省公會鑑定報告）均有相同之認定，並有照片在卷可稽。省公會鑑定報告中更參考鎮公所委請安和工程顧問有限公司（下簡稱安和公司）所作「台北縣汐止鎮○○路一段三三三巷邊坡地質鑽探工程報告書」之數據，以科學方法進行舊擋土牆之邊坡穩定分析，論道「由分析結果得知既有擋土牆之整體穩定性不符規定之要求，表示此邊坡具有潛在滑動破壞之虞。」（參該鑑定報告第十頁至第十三頁）姑先不論有關被告和倉公司之排樁施工、有無挖除舊擋土牆之背動土等，是否造成系爭房屋損害之原因，然新建檔土牆設計如能在發包前先作安全性之評估，依前述建築技術規則，斟酌探孔、鑽探工程、地層條件等因素預作防護措施，即可預防損害之造成，此點亦據鑑定人即省建築師公會之彭嚴儒技師到庭證述綦詳。

⑵系爭工程之設計圖乃鎮公所提出，指示和倉公司按圖施工，如前所述，舊擋土牆既已具有潛在滑動破壞之危險，而當地邊坡地質亦非良好，鎮公所竟未於其施工設計圖考量此一重要問題，於挖土鑽掘設置新擋土牆之前，設計採取必要有效之擋土設備等安全措施，於定作上已顯有疏誤。

⑶和倉公司一再辯稱，於八十四年間已有居民向鎮公所陳情系爭擋土牆之地基有被掏空現象，而鎮公所於發包前隱匿該情，且鎮公所之設計圖與施工現場環境不符，因設計圖上之舊擋土牆高約十二公尺，其牆背之背動土高約六公尺，但實際上舊擋土牆高僅約七公尺左右，其牆基腳部份已高於河床，因此舊擋土牆背後之背動土並非設計圖上所顯示有大量之土方（參和倉公司提出之「『汐萬路一段三三三巷底擋土牆及鄰房安全鑑定報告書』疑點澄清及施工過程補充說明」第一頁，原證十二）。若果如此，則鎮公所未能將系爭擋土牆地基潛在之不穩定及危險性充分告知和倉公司以作為其施工上之判斷，復提供錯誤之資料給和倉公司，其對於系爭工程之指示亦有過失。

⑷又系爭房屋發生損害時，鎮公所所採取之緊急搶救措施失當，更造成災損情況惡化，此由省公會鑑定報告第十四頁至十六頁、及二十二頁均有詳細之分析，指出鎮公所「灌漿前未擬具完善計畫，對欲施工之災損建築物未裝設監測儀器來掌握灌漿期間對建築物所造成之影響，導致災損情況惡化而未能及時修正補救方式。」、「施灌的灌漿壓力過高，遠超過土壤抗剪強度促使基礎下方土壤結構被高壓水泥漿液破壞，而水泥漿與土壤之混合液又無法立刻產生足夠的強度來承擔上部結構之載重，因而產生額外的基礎沈陷，造成建築物結構龜裂程度加劇惡化。」此又證明鎮公所之指示確有過失。２．就和倉公司而言：

⑴查和倉公司為專業營造工程公司，對於建管法令知之甚稔，竟未依前述建築技術規則之規定事先做好防護措施，已屬違反保護他人之法律。且其與鎮公所簽訂之工程承攬合約所附Ａ─１「一般說明」第五點中言明：「承包商於施工期間，應確實設置安全防護措施，經工地工程司核可後實施。」足見縱依其與鎮公所之契約約定，和倉公司於施工前後，仍應隨時注意防護鄰房之安全，殊不能以其係完全依照鎮公所之指示施工而卸免其責。

⑵更況，和倉公司自承於施工前已發現舊擋土牆有多處龜裂、鎮公所之設計圖說與現場實際環境不符等問題，其既有安和公司之地質鑽探報告，實不難究察既有擋土牆之潛在危險。其就安全防護問題應注意、能注意而不注意，對於系爭房屋損害之發生，誠難辭其咎。

⑶又查，本件前經台北市土木技師公會至災損現場勘查及分析，其鑑定結論為：「以其目前之損壞情形，對造新建工程之設計圖說及施工方式，顯然營造廠商對於原設計本意並不瞭解，除將舊擋土牆之被填土加以挖除外，甚至於在排樁施工時，採多根同時施作，使得舊擋土牆之主動土壓力增加甚多，造成建築物嚴重損壞，故研判該損害與新建檔土牆之施工不無關係。」證明被告和倉公司之施工不當亦與本件系爭房屋之損害有直接之因果關係。３．綜上，爰依民法第一八四條、一八五條、一八八、一八九條之規定請求被告鎮公所及和倉公司對於原告所受之損害負連帶賠償責任。４．鎮公所應負國家賠償責任之部份：查系爭房屋損害之發生，舊擋土牆設置及管理上之欠缺亦為肇因之一。申言之，舊擋土牆於設置時，即非一完整閉合結構，上游區段有一明顯缺口，易造成溪水灌入，土壤被侵蝕掏空，長久以往，鎮公所均不予理會，以致舊擋土牆保護層剝落、鋼筋裸露、甚有嚴重裂縫且有明顯滲水之現象（顯示牆後之土壤含水量高），此觀省公會鑑定報告所析述：「由邊坡穩定分析結果得知既有擋土牆之整體穩定性不符規定之要求，表示基礎土壤狀況可能已有潛在滑動破壞之現象，進而造成基礎不均勻沈陷、房屋龜裂及建築物傾斜等狀況，研判此一破壞機制為長期累積之結果。」，並有照片在卷可稽（參省公會鑑定報告第二十一頁，及附件十三照片編號第七、十、十七、十八、十九等）。茲因鎮公所疏於注意舊擋土牆之保養維護，致原告房屋受損，故鎮公所亦應依國家賠償法第三條負其責任。除舊擋土牆管理上之欠缺外，尚有前述鎮公所指示和倉公司施工前未先作防護措施、設計圖錯誤（指示錯誤）等節，均為系爭災損發生之共同原因，故原告請求鎮公所與和倉公司負連帶賠償責任，洵屬有據。

（四）損害賠償金額之計算：１．按不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第一九六條訂有明文；且損害賠償之方法固以回復原狀為原則，但如不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，應以金錢賠償其損害，民法第二一五條亦有明文。２．查系爭房屋之結構桿件損壞等級已達台北市技師公會鑑定手冊所列之最高級（等級Ⅴ，即鋼筋彎曲，混凝土核心部份破碎，柱牆有肉眼可見之垂直變形，版有肉眼可見之沈陷或傾斜），目前處於高危險狀態，根本已不堪居住使用，已據台北市土木技師公會鑑定是認「以建築物開裂程度，業已超過容許裂縫寬度甚多，若遇較大地震來襲，裂縫勢必加大，而大雨來時，將使孔隙水壓力增大，並減低土壤剪力強度，亦有危險性。故該建築物應列為危險建築物，並宜拆除重建。」。前蒙　鈞院於八十八年九月二十二日現場履勘，所見之處，屋頂、主樑均已嚴重龜裂，屋內之餐廳、房間、廚房的牆壁、樑柱更不待言，最嚴重之裂縫已達十五公分以上，足證系爭房屋已達毀損不堪使用之地步，其回復原狀已顯有不能或有重大困難，原告應得請求以金錢賠償之。３．台北市土木技師公會雖建議拆除重建，惟是否重建涉及同棟其他二、三、四樓及連棟門牌台北縣汐止鎮○○里○○路○段三三三巷十四號房屋之全體受害住戶之意願，非原告一人所能決定，且技師公會所估算之重建費用甚低，根本無法反應市價，而非工程性補償亦未加以估計。系爭房屋之價額經中華徵信所企業股份有限公司鑑定結果為參佰貳拾陸萬參仟玖佰貳拾元整，有其鑑定報告附卷可稽，爰請求如訴之聲明第一項。

三、證據：提出房屋及土地稅單、工程承攬合約、照片四紙、台北市土木技師公會鑑定報告節本、國家賠償請求書、被告鎮公所八十八年一月十九日八八北縣汐秘字第九六號函暨拒絕賠償理由書、公司變更登記事項卡、戶籍謄本、提出建築技術規則節錄、省公會鑑定報告第二十一頁，及附件十三照片編號第七、十、十七、

十八、十九、和倉公司「『汐萬路一段三三三巷底擋土牆及鄰房安全鑑定報告書』疑點澄清及施工過程補充說明」、省公會鑑定報告第十四至十六頁及二十二頁、鎮公所與和倉公司工程合約節錄、並請求傳訊證人張志豪、蘇錦江、張穗平。

乙、被告方面：

壹、被告汐止市公所部分：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）本件原告主張之訴訟標的，對被告汐止市公所部分，限於國家賠償法第二條：１．按原告起訴請求被告汐止市公所與同案被告和倉公司應連帶賠償原告三百二十六萬三千九百二十元，其請求權之基礎，據原告訴訟代理人於八十九年十月二十四日言詞辯論時陳稱：「對汐市公所是依據國家賠償法第二條請求，對和倉公司是依據侵權行為之法律關係請求」，此有　鈞院八十九年十月二十四日言詞辯論筆錄可證，是本件訴訟標的，對被告汐止市公所部分，即應以國家賠償法第二條為限。原告如事後再有所追加，被告均不表同意。２．遺憾的是，原告在其八十九十月二十日辯論意旨狀中，竟又以民法第一八九條、一八五條及國家賠償法第三條規定，作為其對被告汐止市公所之請求權基礎，則其訴訟標的究竟如何？係國家賠償法第二條？抑第三條？有無包括民法一八九條？茲被告以為，原告於八十九年十月二十四日言詞辯論時既已表明係依國家賠償法第二條請求，則本件審理，自應以此為訴訟標的。３．惟由於原告提出之訴訟資料兼論及國家賠償法第三條及民法第一百八十九條，被告為免突襲性裁判，對上開訴訟資料不能不為攻防，但並不表示被告同意原告為訴之變更及追加，附此敘明。

（二）本件原告之損害與系爭灌漿工程並無因果關係：原告主張被告應與和倉公司負連帶賠償責任之主要理由，係稱因被告發包系爭灌漿工程予和倉公司承作，致原告之房屋受有損害云云。惟查：系爭工程與原告之損害二者之間，並無相當因果關係，蓋：１．按汐止市○○路○段三三三巷底諸鄰房之損害，至少早在民國八十四年間已經存在，非因被告施工而造成，此有台北縣汐止市市民代表楊孫棋等人，於民國八十四年五月第十五屆第二次代表會定期大會之書面提案，汐止市市民陳情書及汐止市公所台北縣汐建字第二五三一三號函等為憑。（按有關代表會之書面提案、市民陳情書及汐止市公所函，均請參見共同被告和倉公司提出之書證資料）。２．鈞院弘股前於八十八年四月十六日就汐止市○○路○段三三三巷底之鄰房之損害與被告之施工行為間是否有關一事，囑請台灣省土木技師公會為鑑定，該鑑定報告已完成並送　鈞院弘股，請　鈞院調卷參辦。依其鑑定意見指出，被告施工前，汐止市○○路○段三三二巷諸鄰房均已存在嚴重裂縫。足證系爭汐萬路一段三三三巷巷道之鄰近房屋，至少在八十四年間，即有地基被洪水沖失，房屋傾斜龜裂之情形。而汐止市公所顯係鑑於事態嚴重，乃即於八十五年間，編列預算進行擋土牆補救工程。故原告之損害早於被之施工行為，二者間並無相當因果關係。３．依台灣省土木技師公會「台北縣汐止市○○路○段三三三巷底擋土牆及鄰房損害原因鑑定報告書」之鑑定結論，導致原告所有房屋損害之原因（見鑑定報告書第二十頁以下）包括：

⑴地層之構造條件不佳，除最下層之砂岩層外，其餘皆係土壤統一分類之「沈泥質細砂」，屬非常疏鬆至疏鬆砂，致結構產生附加內力，土壤產生剪力破壞，易被流水淘空。尤其此處鄰近北港溪行水區，土壤飽和度高，地震時所激發的超額孔隙水壓易使沈泥質細砂產生液化，土壤瞬時喪失承載力，造成其上方建築物傾斜下陷。

⑵建物老舊，原本即有裂縫，隨著時間經過，傳遞過程之進行，微觀裂縫會持續擴展為宏觀裂縫。

⑶因基礎土壤已有潛在滑動破壞之現象，致既有擋土牆整體穩定性不佳，即邊坡穩定性不佳，進而造成基礎不均勻，房屋龜裂及建築物傾斜等狀況。

⑷遭逢溫妮颱風（八十六年八月十六日至八十六年八月十九日）與安柏颱風（八十六年九月二十九日）之侵襲，加劇土壤侵蝕，沖刷與淘空作用之進行，使原已處於臨界狀態之穩定性頓失平衡，引發損害。４．又鑑定證人彭嚴儒於八十九年五月十八日作證時亦結稱「在尚未施工前當地即處於不很穩定之狀況，故本件房屋之損害的因果關係很難分清楚」。此有該證人筆錄可稽。５．綜上，由台灣省土木技師公會之鑑定報告書足證，原告之損害實肇因於諸多天然因素，包括地質、地理位置、颱風侵襲與屋齡老舊等所造成。系爭灌漿工程並非其損害發生之原因，二者間無因果關係。

（三）被告汐止市公所並無過失：１．就國家賠償法第二條而言：原告主張依國家賠償法第二條規定，請求被告賠償，然該條規定係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意過失「不法」侵害人民之權利為要件。而本件汐止市公所係為防止原告之房屋繼續受河流沖刷龜裂，而發包灌漿工程，核其性質，係純「私法」之承攬契約，並非行使公權力之「高權」行為，核其性質，與國家賠償法第二條根本風馬牛不相及，何況該發包工程更無「不法」侵害原告之權利，遑論被告並無任何過失。２．就國家賠償法第三條而言：原告又追加援引國家賠償法第三條規定，請求賠償，然該條所謂公有公共設施，係指本身業已完成，且已歸屬國家機關所有者而言，然本件系爭工程系屬新建工程，根本尚未完工，故危險負擔亦未移轉被告汐止市公所，被告自無理由負擔該未完工工程物之危險，則原告援引國家賠償法第三條，亦屬無據。３．就侵權行為部分：

⑴本件被告台北縣汐止市公所乃係基於承攬契約之定作人身份，將擋土牆工程發包予同案被告和倉營造事業股份有限公司承作，彼此間僅為單純定作人與承攬人之法律關係，並無民法第一百八十八條所謂僱用人與受僱人關係，再者由於擋土牆工程施作，均由和倉公司獨立負責，被告並無派員介入，故更無所謂民法第一百八十五條共同侵權行為之可能。

⑵復按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一百八十九條定有明文。故被告台北縣汐市公所依據定作人之身份，在法律上僅需就定作或指示有無過失部份負責，並無須對於承攬人之選任監督負任何責任，此參民法第一百八十九條規定甚明，原告故意援引承攬合約第八條規定，將被告間意定之審核監督權限，擴張解釋被告台北縣汐止市公所就本件承攬工程，應另負選任監督不週之過失，實屬混淆民法第一百八十八條與第一百八十九條法定構成要件之舉，不足採信。按定作人並無須就承攬人之選任、監督過程負民法第一百八十八條之責任，更何況被告和倉公司為政府立案許可之營造商，有一定之專業營造能力與證照，被告台北縣汐止公所將工程發包予伊，在選任或監督上根本無任何過失之可言，故原告擅將定型化承攬契約上之意定監督或審核權，擴張解釋被告在選任監督上有過失，實屬曲解民法第一百八十九條之意旨。

⑶按原告固引用台北市土木技師工會之鑑定意見為有利於己之主張，然該鑑定意見僅係就擋土牆新建工程本身對建築物開裂程度作一說明，並未就定作人定作或指示有何不當，作任何評論，參之前揭民法第一百八十九條規定，縱承攬人承作確有過失侵害原告權益，依法亦應由承攬人自行負責，與定作人無涉，故原告將台北市土木技師工會鑑定意見援作被告台北縣汐止市公所應負責任之依據，顯然不當擴張鑑定意見，並曲解民法第一百八十九條意旨，萬不足採。綜上所述，本件被告汐市市公所並無任何過失，亦無國家賠償責任可言，原告請求賠償，核無理由，應予駁回。４．按本件被告台北縣汐止市公所為定作人在定作指示上為求市民權益受到保障，萬無錯誤指示之可能，卷內亦無不當指示之記載，而所謂灌漿，在原則上為最有效之措施，至於地底淘空，是屬事後後見之明，更何況根據指示，陳報系爭汐萬路一段三三三巷地基坍方灌漿搶修工程支出傳票等均為和倉營造事業股份有限公司之統一發票，則非被告所為甚為明顯，自無適用國家賠償法或民法第一百八十四條侵權行為之餘地。

三、證據：本院八十九年十月二十四日筆錄、原告書狀摘錄、本院八十九年五月十八日筆錄、支出傳票。

貳、被告和倉營造事業股份有限公司方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）原告訴求主張之事實無非稱被告於民國八十六年八月八日於汐萬路一段三三三巷內施作擋土牆，未作安全防護措施，致使我所有座落於同巷十六號一樓之房屋樑柱、牆面龜裂，門窗扭曲變形。並引台北市土木技師公會鑑定報告書為憑云云。以上原告所主張依據之事實，被告全加否認。且由如下反證足以證明原告主張發生損害之三三三巷道一帶房屋，早於民國八十四年間即有地層下陷掏空、房屋龜裂等情形。而台北縣汐止鎮公所，所以在系爭河道內施做本擋土牆工程，即為解決其地層下陷‧‧‧等危困。茲原告竟倒果為因，誣稱該巷道之地層下陷、淘空、龜裂‧‧‧等係被告施工造成，明顯扭曲事實：１．台北縣汐止鎮鎮民代表楊孫祺於民國八十四年五月經其他代表白添枝、黃錦文、許長輝等附署在第十五屆第二次代表會定期大會期間書面提案：案由：請公所搶修本鎮○○路○段三三三巷底河堤流失部份。說明：本鎮○○路○段三三三巷底，有廿四戶房屋基礎已被洪水沖失，造成房屋嚴重傾斜，人民生命財產已受到嚴重威脅。辦法：﹁請公所及有關單位早日搶修。議決：照原案通過。２．另江北里汐萬路一段三三巷居民於八十四年十月十二日向汐止鎮公所提「陳情書」，其中明載「本地段（江北里汐萬路一段三三三）巷旁邊為柯子林溪之行水區域，「因長年受溪水之衝擊造成水土流失，以致使本巷建築物之地基嚴重下陷及住家房屋裂痕纍纍」，深恐危及住戶之身家安全，煩請查照。P.S.附照片六張。」３．再據台北縣汐止鎮公所台北縣汐建字第二五三一三號函。主旨：「有關台端陳情柯子林溪行水區常年沖刷造成水土流失影響台端建築地基下陷案，本所訂於八十四年十一月十七日上午十時在建設課集合後前往勘查，請派員參加‧‧‧。」綜上證據足證，系爭汐萬路一段三三三巷道鄰近之房屋於八十四年間，即有地基被洪水沖失、房屋嚴重傾斜、龜裂之情形。而汐止鎮公所顯然於前述會勘後，發現事態嚴重，乃於八十五年編列預算及設計系爭擋土牆補救工程，而於八十六年三月間將該工程發包與被告施工。被告之後施工本係為解決其等房屋基礎掏空‧‧‧等危困。茲原告竟倒果為因，反稱係被告施工造成其屋地基下陷、掏空、房屋龜裂，原告之房屋如有原告所稱於施工前毫無瑕疵等等，汐止鎮公所何必花鉅資為河堤修護？以上足以證明原告所指被告侵害等事實，完全不實。４．至於台北市土木技師公會對系爭巷道舊擋土牆及鄰房安全之鑑定，經查其做為鑑定所依據對被告不利認定之事實與真實有出入，其鑑定不實在，被告否認其正確性，證據如下：

⑴由前述第一段證據證明在被告施做補救擋土牆前，該三三三巷一帶房屋地基已有嚴重流失、掏空及房屋龜裂情形，該鑑定報告中對該情形與鑑定之損害原因間，並未述明其關係。顯將地基開始流失及掏空之時點，誤認在被告施工後，明顯與事實有出入。鈞院八十九年五月二日庭訊時，鑑定人台北市土木工會技師張志豪作證指稱：「因時間點不很明確無法判斷房屋在整修前或施工後發生之瑕疵。」足證鑑定人鑑定當時根本無法掌握損害發生之時間點，自無可由該鑑定報告認損害發生之原因，及被告施工行為與損害之發生間有無因果關係。

⑵另該鑑定報告第十頁第八、八、二施工檢討中稱被告施工「使舊擋土牆之背動土被挖掉，而擋土支撐能力減低外，更因施築排樁之疏失，高差加大，主動土壓力益行增大，致使舊擋土牆產生變位，並影響建築物，造成建築物嚴重損壞。」等等。亦即該鑑定報告係以「舊擋土牆產生變位」之事實，做為本事件鑑定之依據，惟經查：

①系爭舊擋土牆並無因被告施工「產生變位」之事實。此由該鑑定報告第八、七、一點「監測系統觀測」第一項擋土牆上設傾斜盤四個，經觀測結果，變動量不大，似屬在測量儀本身容許誤差範圍內。」足以證明鑑定人稱「舊擋土牆產生變位」，完全與事實不符。

②再鑑定人所稱之舊擋土牆之「背動土」，因被告挖除造成擋土牆變位等。惟：按擋土牆並無變位情形，如前述。至於舊擋土牆之「背動土」，經查係河床自上游沖積而下之淤泥，且其厚度並不厚。而對該些上游沖積之淤泥，為保持河水暢通，主管單位本即應隨時清除者。何況被告在河谷內另施做新擋土牆，如不將河岸淤泥清除，根本不可能施工。此外，被告承攬該工程，其計價項目只有「填方」，並無「挖方」項目，足證挖除背動土並非被告承攬之工程範圍被告並未挖除背動土。

⑶尚且該鑑定報告第七第八‧一地質鑽探資料未段稱：「除最上層之回填層外，皆為不同程度之沉泥質細砂，易受水之影響。尤其在擋土設施有瑕疵時，如本鑑定標的物擋土牆之裂縫，細砂易由該裂縫被水帶走。」另同頁第八‧二建物傾斜評估最末行「八十五年八月（被告於八十六年七月開工）該舊擋土牆及十四號一即已有相當嚴重之裂縫產生。」由此可證明系爭房屋基礎流失致造成損害之原因，係舊擋土牆至少於八十五年八月之原嚴重裂縫造成，與其後八十六年七月開始施工之被告根本無關。

⑷此外，該鑑定報告並非法院囑託鑑定，而鑑定單位所憑一切數據與照片均係原告單方提供，被告從未參與，鑑定人張志豪亦證稱：「施工前之文件我們可能沒看過」「鑑定報告中之數據是當事人（指原告）提供的且稱：因時間點不很明確，無法判斷房屋在整修前或施工後發生之瑕疵。」是該鑑定報告所憑資料既偏頗且不完整，其鑑定結果顯然無法顯示真實，當不能引為判決之依據。５．綜上證據，足證系爭原告主張損害之汐萬路一段三三三巷道，在被告未施工前，於八十四年間即有基礎嚴重掏空流失致鄰近房屋沉陷或龜裂之情形。嗣於被告施工期間，再經八十六年八月十六日至十九日溫妮颱風及九月二十九日安伯颱風帶來豪雨沖蝕，致使狀況加鉅。其損害與被告施工行為並無因果關係。至於台北市土木公會之鑑定，查未斟酌被告施工前已存在嚴重地基流失，及掏空之事實。且其認定事實如舊擋土牆變位事實等，與事實不符。況且其鑑定結果並無變位情事，綜此該部份鑑定依法自不得採信。

（二）鈞院弘股前於八十八年四月間就汐止鎮○○路○段三三三巷底之鄰房損害與被告施工行為是否有關乙事，囑託台灣省土木技師公會鑑定，依台灣省土木技師公會「台北縣汐止鎮○○路一段三三三巷底擋土牆及鄰房損害原因鑑定報告書」之鑑定結論，導致原告所有房屋損害之原因均與被告和倉公司施工無關，包括：１．地層之構造條件不佳，除最下層之砂岩層外，其餘皆係土壤統一分類之「沈泥質細砂」，屬非常疏鬆至疏鬆砂，致結構產生附加內力，土壤產生剪力破壞，易被流水淘空。尤其此處鄰近北港溪行水區，土壤飽和度高，地震時所激發的超額孔隙水壓易使沈泥質細砂產生液化，土壤瞬時喪失承載力，造成其上方建築物傾斜下陷。２．建物老舊，原本即有裂縫，隨著時間經過，傳遞過程之進行，微觀裂縫會持續擴展為宏觀裂縫。３．因基礎土壤已有潛在滑動破壞之現象，致既有擋土牆整體穩定性不佳即邊坡穩定性不佳，進而造成基礎不均勻，房屋龜裂及建築物傾斜等狀況。４．遭逢溫妮颱風（八十六年八月十六日至八十六年八月十九曰）與安柏颱風（八十六年九月廿九日）之侵襲，加劇土壤侵蝕，沖刷與淘空作用之進行，使原已處於臨界狀態之穩定性頓失平衡，引發損害。

（三）依該鑑定報告之鑑定結論，原告房屋之龜裂或地基淘空，與被告施工完全無關：１．被告係依台北縣汐止鎮公所之指示，於既有擋土牆外進行排樁施工作業施工前後僅清除二十五公分之表土，無超挖現象，且此部分表土屬溪流沈積之有機土或雜草、枯枝與垃圾等物，根本無法提供足夠之被動土壓，故被告之清除行為與損害之發生並無關聯又以現場狀況包括排樁鑽掘後是否坍孔而無法放置鋼筋籠，附近住戶發現龜裂擴大等現象，綜合研判排樁施工應不致對鑑定物有所影響。業經前揭鑑定報告書說明綦詳。綜上，由台灣省土木技師公會之鑑定報告書足證，原告之損害實肇因於諸多天然因素包括地質、地理位置、颱風侵襲與屋齡老舊等所造成。被告之施工行為並非其損害發生之原因，二者間無因果關係。２．被告對於損害之發生，並無故意或過失：

⑴依被告與業主汐止鎮○○○○○路一段三三三巷底擋土牆工程所簽立之工程合約第六條約定：乙方（即被告）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工第八條並約定，甲方（即業主）得選派具備監工資格之人員監督乙方施工。據此，被告之施工方式與施工地點等，均遵依業主之設計圖樣、施工規範與說明書，並受業主之嚴格監督，對於原告損害之發生，並無故意或過失。

⑵至於該鑑定報告所指造成系爭房屋損害之灌漿行為，查係汐止鎮公所發現系爭房屋基地淘空後，為防護原告房屋進一步損害，所採取之緊急避難行為，該行為經張清雲土木技師指導，且經原告同意復而由訴外人施工，與被告無關：查被告所承攬之工程係﹁汐萬路一段三三三巷底擋土牆工程。至於基礎灌漿工程並非被告之工作範圍，而係汐止鎮公所發現原告房屋有緊急危難，為保護原告權益，經張清雲技師指導，另行委由訴外人宏固工程股份有限公司施作，此有台灣省土木技師工會之鑑定報告附件十「基礎灌漿工程日報表」記載可稽與被告根本無關。此外，基礎灌漿工程進行前，原告亦同意以灌漿一○○㎏／㎝至一二○㎏／㎝方式，進行穩固地基土質改良工作，今竟反而主張損害賠償，亦屬無據。

⑶被告僅係區區○○○○○路一段三三三巷巷道進行搶修工程之小承包商獲取些微利潤以維生計。在承攬本案擋土牆工程之前，根本不知地基已被流水淊空之情形，汐止鎮公所亦未予告知，故向汐止鎮公所承攬擋土牆工程直到施工初始，卡車車輪深陷路面，始知地層已嚴重被淊空。被告已盡善良管理人之注意義務施作擋土牆工程，排椿施工時採多根同時施作符合工程慣例，業經鑑定人彭嚴儒作證說明，足證被告施工並無過失。如僅基於損害發生之事實，而置施工前已存在之損害及施工後因天然因素導致之損害不論，概要求施工者負賠償責任，不僅於法無據，且將導致其他承包商日後遭遇類似情形，均不願承包修繕，以避免負擔無限賠償責任，其影響甚大，非吾人所樂見。

（四）中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）對原告房屋之時值鑑價報告，並未慮及房屋於被告施工前已嚴重龜裂及地層淘空之情形，其報告結果不足為信：原告委請中華徵信所勘估其所有房屋之時價，並經勘估得房屋總價為一、八五七、○七二元，房屋座落之基地為一、四○六、八四八元，共值三、二

六三、九二○元。惟查，中華徵信所之鑑價報告並未進入室內勘查，未曾慮及被告施工前室內房屋嚴重龜製與地層淊空之情形，是該鑑價報告並未詳予審酌一切影響房屋時價之因素，顯然估價過高，不足為信。

（五）綜上，被告之施工行為與原告之損害，並無因果關係，被告對於原告損害之發生，亦無故意或過失等侵權行為主觀要件，從而原告請求被告賠償其損害，於法無據，應予駁回。此外，中華徵信所之時值鑑價報告既未進入室內勘查，且未慮及被告施工前房屋龜裂，屋齡老舊及地層淘空等現象，其鑑值結果顯然過高，不足為採。

三、提出汐止鎮民代表會提案書、陳情書、汐止鎮公所函、照片、台灣省土木技師公會八十八年四月十六日函及被告預繳鑑定費之收據、鑑定報告疑點說明乙冊、鈞院八十九年十月二十四日筆錄、原告書狀摘錄、鈞院八十九年五月十八日筆錄、台灣省汐止鎮公所工程估價單、基礎灌漿工程日報表、汐萬路一段三三三巷房屋基礎灌漿後龜裂勘查記錄、台灣省土木技師公會「台北縣汐止鎮○○鎮○○路一段三三三巷底擋土牆及鄰房損害原因鑑定報告書」鑑定結綸，並請求傳訊證人王文華。

丙、本院依職權調閱本院八十七年訴字第二七三號侵權行為損害賠償案全卷；依原告之聲請履勘系爭房屋，並依職權訊問鑑定人張志豪、林瑤明、彭嚴儒等技師、證人張清雲技師、王文華。

理由

甲、程序部分：按民事訴訟法第二五五條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」若變更或追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判，既不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為保護原告利益，自不妨許其為訴之變更或追加。原告雖於本院審理時就汐止市公所部分之訴訟標的，主張依國家賠償法第二條、國家賠償法第三條、民法第一百八十九條，而有所變異，然本件原告起訴時即將被告汐止市公所定、指示承攬人有過失，應負定作人責任之事實記載於歷次書狀提出作為訴訟資料，且起訴時亦載明民法第一百八十九條、國家賠償法第三條之請求權，既得利用原已提出之訴訟資料，而無須調查其他訴訟資料，自不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，原告在本院所為訴訟變更，自應准許，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張門牌號碼台北縣汐止市○○路○段三三三巷十六號房屋及坐落基地為其所有，因汐止市公所疏於注意舊擋土牆之保養維護，無設置排水孔、保護層已剝落、鋼筋裸露，致原告房屋外觀上已有裂縫產生，被告汐止市公所於八十六年三月間與被告和倉公司訂約，委託該公司於前開三三三巷底舊有擋土牆外，施作加設新擋土牆。詎因汐止市公所於施工前並未考量舊有擋土牆有邊坡不穩定之嚴重問題，卻未預先設計施作任何防護措施以保護緊接舊擋土牆旁之鄰房，即指示和倉公司逕行挖土鑽掘施工；而和倉公司於施工前未設置適當之擋土設備在先，於施工中發現現場情形與被告汐止市公所之設計圖說有所不符時，竟又未能及時反映並與汐止市公所共同檢討修正，甚至於鄰房已發生損害時，汐止市公所又因指示和倉公司使用錯誤之灌漿方式，造成鄰房損害之擴大，終致原告房屋之樑柱、牆面均嚴重龜裂，門窗亦扭曲變形，地基下陷，甚有倒塌傾陷之立即危險，嗣經原告以書面請求被告汐止市公所賠償，汐止市公所卻拒絕理賠。原告所有上開不動產之價值為三百二十六萬三千九百二十元，為此，爰依國家賠償法第三條第一項之規定、民法第一百八十四條及第一百八十九條請求被告汐止市公所負賠償責任；依民法第一百八十八條、第一百八十四條訴請被告和倉公司負賠償責任，並依民法第一百八十五條之規定連帶請求被告二人應連帶給付三百二十六萬三千九百二十元及其遲延利息。

二、被告汐止市公所則以：本件原告之損害與系爭灌漿工程並無因果關係，原告之損害實肇因於諸多天然因素，包括地質、地理位置、颱風侵襲與屋齡老舊等所造成，系爭灌漿工程並非其損害發生之原因，二者間無因果關係。原告又追加援引國家賠償法第三條規定，請求賠償，然該條所謂公有公共設施，係指本身業已完成，且已歸屬國家機關所有者而言，然本件系爭工程系屬新建工程，根本尚未完工，故危險負擔亦未移轉被告汐止市公所，被告自無理由負擔該未完工工程物之危險，則原告援引國家賠償法第三條，亦屬無據。又被告汐止市公所為定作人在定作指示上為求市民權益受到保障，萬無錯誤指示之可能，卷內亦無不當指示之記載，而所謂灌漿，在原則上為最有效之措施，至於地底淘空，是屬事後後見之明，更何況根據指示，陳報系爭汐萬路一段三三三巷地基坍方灌漿搶修工程支出傳票等均為和倉營造事業股份有限公司之統一發票，則非被告所為甚為明顯，自無適用國家賠償法或民法第一百八十四條侵權行為之餘地。

三、被告和倉公司則以：原告主張損害之汐萬路一段三三三巷道，在被告未施工前，於八十四年間即有基礎嚴重掏空流失致鄰近房屋沉陷或龜裂之情形。嗣於被告施工期間，再經八十六年八月十六日至十九日溫妮颱風及九月二十九日安伯颱風帶來豪雨沖蝕，致使狀況加鉅。其損害與被告施工行為並無因果關係。至於台北市土木公會之鑑定，未斟酌被告和倉公司施工前已存在嚴重地基流失，及掏空之事實。且其認定事實如舊擋土牆變位事實等，與事實不符。況且其鑑定結果並無變位情事，該鑑定依法自不得採信。鈞院弘股前於八十八年四月間就汐止鎮○○路○段三三三巷底之鄰房損害與被告施工行為是否有關乙事，囑託台灣省土木技師公會鑑定，依該鑑定報告之鑑定結論，則認導致原告所有房屋損害之原因均與被告施工無關，足認被告和倉公司之施工行為與原告之損害，並無因果關係，被告和倉公司對於原告損害之發生，亦無故意或過失等侵權行為主觀要件，從而原告請求被告和倉公司賠償其損害，於法無據。又基礎灌漿工程係訴外人宏固公司施作，和倉公司並非行為人，退步而言，縱認被告與宏固公司之關係屬於承攬人與次承攬人之關係，被告於選任及監督並無過失，依法無須負賠償責任，況不論被告和倉公司或宏固公司，和倉公司所為灌漿行為，係為避免原告所有建物發生急迫之危險所為之緊急避難行為，依法亦不負賠償責任，退步言，縱認被告和倉公司應負賠償責任，惟原告之請求不僅過高，且其對損害之擴大與有過失，爰依法求減輕或免除被告和倉公司之賠償責任云云置辯。

四、原告主張門牌號碼台北縣汐止市○○路○段三三三巷十六號一樓樓房屋及坐落基地為其所有，被告汐止公所於八十六年三月間與被告和倉公司訂約，委託該公司於前開三三三巷底舊有擋土牆外，施作加設新擋土牆，被告汐止公所為定作人，被告和倉公司為承攬人等事實，業據提出擋土牆工程合約影本為證，建物、土地登記簿謄本、被告對此亦不爭執，自堪信為真正。

五、按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，為民法第一百八十九年定有明文。查系爭房屋於被告汐止公所委託被告和倉公司施作系擋土牆工程後，發生原告房屋之樑柱、牆面均嚴重龜裂，門窗亦扭曲變形，基地下陷，甚有倒塌傾陷之立即危險等情，業據原告提出照片在卷可佐，復據本院履勘現場，製有勘驗筆錄在卷為憑，並經被告汐止市公所委託台北市土木技師公會會勘鑑定，而上開公會之鑑定報告書亦載明「本鑑定標的物老舊，部分原已有若干裂縫，惟尚未致無法居住，以其目前之損壞情形，對造新建工程之設計圖說及施工方式，顯然營造廠商對於原設計本意並不瞭解，除將舊擋土牆之被填土加以挖除外，甚至於在排樁施工時，採多根同時施作，使得舊擋土牆之主動土壓力增加甚多，造成建築物嚴重損壞，故研判該損害與新建檔土牆之施工不無關係。」，有該公會八十七年一月二十二日北土技字第八七０一三五號鑑定報告書在卷足憑，且證人即鑑定人張志豪技師亦到庭證稱：「…和倉公司可能有動到一點被動土…，和倉公司之排樁鑽挖掘方式對房屋的傾斜多少可能都會造成一些影響…」等語（見本院八十九年五月二十言詞辯論筆錄），足見被告和倉公司之排樁施工，及挖除舊擋土牆之背動土等，應係造成系爭房屋損害之原因。且參以系爭工程施工期間，亦因和倉公司以灌漿方式搶救，因未擬具完善計劃，注意灌漿壓力，致原告鄰近房屋之毀損加劇等事實，亦據本院八十七年訴字第二七三號侵權行為損害賠償案件審理中由被告和倉公司聲請台灣省土木技師公會鑑定（下稱省公會技師鑑定），經該公會鑑定認為當時以每平方公分一百至一百二十公斤之灌漿壓力施作，違反一般四層建築物灌漿時不得大於每平方公分四公斤之灌漿壓力之標準值，導致該裂縫延伸與發展，對建築物造成嚴重影響（見報告第十六、十七頁），該搶救措施有（１）灌漿前未擬具完善計劃，對欲施工之災損建物未裝設監測儀器來掌握灌漿期間對建築物所造成之影響，導致災損情況惡化而未能及時修正補救方式。（２）施灌的灌漿壓力過高，遠超過土壤抗剪強度促使基礎下方土壤結構被高壓水泥漿液破壞，而水泥漿與土壤之混合液又無法立刻產生足夠的強度來承擔上部結構之載重，因而產生額外的基礎沈陷，造成建築物結構龜裂程度加劇惡化等二點瑕疵（見省公會技師鑑定報告第廿二頁），此有該公會八十八年十二月八日（88）省土技字第六０二五號鑑定報告可稽，亦可見該灌漿施救措施之不當與系爭建物、基地之嚴重毀損亦有因果關係。而系爭工程之設計圖乃汐止市公所提出，為被告汐止市公所所不爭執，基礎灌漿工程亦係由汐止市公所所委請之技師張清雲所指示，亦據證張清雲到庭在卷，是以汐止市公所指示和倉公司按圖施工，是原告主張被告汐止市公所於定作指示應有過失，堪可認定。

六、被告汐止公所雖否認其定作指示有何過失，被告和倉公司雖否認台北市土木技師鑑定報告之結論，並舉省技師公會之鑑定報告認其應無過失，而均以前揭情詞置辯。然縱依省技師公會鑑定報告所載系爭房屋及坐落基地本身原即存有：地層構造條件不佳、建物老舊原本即有裂縫、既有擋土牆之整體穩定性不符規定之要求，邊坡具有潛在滑動破壞之等情形。惟查該新建檔土牆設計如能在發包前先作安全性之評估，依建築技術規則，斟酌探孔、鑽探工程、地層條件等因素預作防護措施，即可預防損害之造成，業據鑑定人即省技師公會之彭嚴儒技師到庭證述綦詳（見本院八十九年五月十八日言詞辯論筆錄），是縱認原告之房屋存有前開潛在危險，然原告所有之房屋現況，為被告於施工前所明知，業據被告於答辯狀所自承，是被告汐止市公所於興建系爭擋土牆時，本應事先評估檢測鄰房現況，以為修繕之依據，而被告汐止市公固非工程專家，而係委由和倉公司承攬，然被告汐止市公所於整修擋土牆之初，並未就隔鄰房屋之建築情況，予以勘測考慮，未能於挖土鑽掘設置新擋土牆之前，設計採取必要有效之擋土設備等安全措施，致受損害，否則，如設計或施工前，已測知鄰房有前開潛在性危險，其為排樁施工、挖除被動土、基礎灌漿工程，稍有不慎，將受影響，而生損害者，必能事先採用更安全之設計或施工，倘屬全然無法避免損害，在未檢測鄰房前，亦不敢冒然施工，是其整修擋土牆定作指示設計顯有欠缺，已為灼然。又被告和倉公司為從事營建工程之人，對於承建之工程，原有注意防止損及鄰地建築之義務，被告和倉公司於開工時，已知鄰房結構狀況欠佳，乃竟疏於注意為必要之安全維護，防止鄰屋損害之發生，未先作檢測即行施工，以致未能採取必要有效之擋土設備等安全措施，致使原告之建物發生損害，自應負過失責任，其施工顯有不當。足見本件定作人汐止市公所於定作或指示有過失，承攬人和倉公司施工時亦顯有過失之情形，堪以認定。被告和倉公司雖否認基礎灌漿工程係由其所承做云云，惟查前開系爭房屋地基灌漿搶修工程係由被告和倉公司所承作，有被告汐止市公所提支出傳票及和倉公司開立之統一發票在卷可稽，且證人王文華亦到庭證稱：汐止市○○路之灌漿工程是和倉公司於八十六年十月份時叫我們去做的，我們是和倉公司的小包等語（見本院八十九年十一月二十三日言詞辯論筆錄），被告和倉公司否認灌漿搶修工程非其承作，自無足採信。

七、至被告和倉公司辯稱：縱灌漿係其所為，惟乃為避免原告所有建物發生急迫之危險所為之緊急避難行為，依法亦不負賠償責任，退步言，縱認被告和倉公司應負賠償責任，惟原告之房屋於施工前地基即已淘空、房屋嚴重龜裂等情形，並舉台北縣汐止鎮鎮民代表會第十五屆第二次定期大會之書面、陳情書、汐止鎮公所公函等影本為證，是對損害之擴大與有過失，爰依法求減輕或免除被告和倉公司之賠償責任云云。然原告否認系爭房屋於被告施工前有地基下陷或系爭房屋本體有何龜裂現象。經查，查系爭房屋係於七十二年二月二十一日完工，為兩造所不爭，並有建物登記謄本一份附於鑑定報告書可按，是該系爭房屋於八十六年十月整建系爭工程時，已使用十四年，台灣地區又屬於地震帶，房屋地板及牆壁或多或少有龜裂，在所難免，是原告否認其房屋並無龜裂，固無足取，然被告和倉公司抗辯系爭房屋於施工前早已嚴重龜裂、地基嚴重淘空，究竟如何嚴重龜裂、淘空，有否影響房屋、地基整體結構，被告人並未能舉證證明，雖提出台北縣汐止鎮鎮民代表會第十五屆第二次定期大會之書面、陳情書、汐止鎮公所公函等影本，然參以前開汐止市公所八十四年十一月十五日台北縣汐建字第二五三一三號函覆黃清楙君，僅通知將於八十四年十一月十七日前往勘查，衡情若勘查結果十分嚴重，而果有被告所謂地基被洪水沖失、房屋嚴重傾斜、龜裂等情形，則鎮公所理當立即開始搶救，焉能遲至一年多後之八十六年三月始發包施工之理？是被告和倉公司所提上開證據均不足資為上述證明，再者，原告並非建築工程專業，災損發生後之灌漿搶救工程更非原告所應負責，系爭房屋損害之擴大係因被告灌漿前未擬定完善之計畫、裝置觀測儀器、甚至灌漿壓力不當等工程上之因素，被告和倉公司亦難以經原告簽名同意灌漿，據以主張原告與有過失，被告和倉公司以此為由，抗辯過失相抵，自無可採。再查，民法第一百五十條所定緊急避難行為，行為人不負損害賠償之規定，以該危險之發生，行為人無責任者為前提，此由該條第二項之反面解釋甚明。本件系爭房屋一開始損害之發生，肇因於被告汐止市公所定作指示失當，被告和倉公司施作新擋土牆之前並未事先依建築技術規則之規定預做擋土設備等安全防護措施，以致產生系爭房屋於其施工後，即產生龜裂沉陷之危險，被告和倉公司對於該危險之發生顯有責任，自難依緊急避難之規定而免其責任。又台灣省土木技師公會鑑定報告中固載明：「若無當初的基礎灌漿固結地盤，沉泥質砂因而有視凝聚力，使得原本高度液化潛能的土壤．．．能於本次九二一集集大地震時未發生土壤液化，建築物沈陷之震災情形」、「鎮公所為顧及鎮民財產安全及爭取搶救時效，採取緊急應變方式以灌漿填充已嚴重淘掏空之基礎土壤，在當時確實是唯一且正確的處理方式，但仍有些瑕疵．．．」云云，惟查，該鑑定報告中既肯定灌漿工程可有效避免建物傾斜沈陷之繼續發生，並論及在多種灌漿方法中，因「本鑑定標的物建築物老舊，上部結構雖為剛性較佳之鋼筋混凝土結構，但其基礎型式為獨立基角，基礎結構的勁度不高；建物發生龜裂災損時最好是以低壓灌漿方式將基礎下方之土壤補強，中止建物繼續沈陷，然後再對結構體作必要的修補。而災損發生後，汐止鎮公所．．．會議中均指示『先行於汐萬路一段三三三巷十六號房屋邊柱作基礎灌漿，壓力100~120kg/㎝並逐次於受損戶柱基下方依前述方式灌漿』。注入之灌漿壓力過高，遠超過土壤抗剪強度，促使基礎下方土壤結構被高壓水泥漿液破壞，而水泥漿與土壤之混合液又無法立刻產生足夠的強度來承擔上部結構之載重，因而造成額外的基礎沈陷及加劇建物結構龜裂程度」，則依論理法則，低壓灌漿方式既同樣能固結地盤，更不致二次損害原告之房屋，始為唯一正確有效之灌漿方式。省技師公會鑑定報告縱認「灌漿填充」為當時唯一且正確之處理方式，然本件被告和倉公司係採取「錯誤之灌漿壓力」為灌漿處理方式，亦難據此等同為「唯一且正確」之處理方式，被告和倉公司以此抗辯不負過失責任，自無足採。

八、復按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百九十六條、第一百八十八條第一項前段、民法第二百十三條第一項、第二百十五條定有明文。又按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人並非僅限於僱用契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人僱用為之服勞務而受其監督者均係受僱人，最高法院五十七年台上字第一六六三號著有判例可稽。查本件灌漿工程係由被告和倉公司所承包，且為被告汐市公所所自承，縱該灌漿工程係由王文華等人所承做，揆諸前開規定，渠等亦係被告和倉公司之受僱人，而和倉公司之受僱人從事系爭擋土牆之整建、排樁施工、灌漿等行為時，其執行職務不法侵害原告權利者，被告和倉公司自應負僱用人之連帶賠償責任。本件受僱人既因執行職務之過失，不法侵害原告之不動產，僱用人即被告和倉公司對於選任該受僱人又未能證明已盡相當之注意，依民法之規定，自應負連帶賠償損害之責任。而被告汐止市公所為爭工程之定作人，其於定作指示，亦有過失，且均與原告之建物及基地損害有因果關係，再按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同），與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂關連共同，亦足成立共同侵權行為。本件被告二人之過失行為均為原告房屋、土地損害之共同原因，業如前述，被告二人自應負帶賠償責任。查原告所有系爭建物之損壞等級，已處於危險狀態，應適當之補強修復後方能使用，惟修復補強費用將高於拆除重達之工程費用，建議採拆除重建為宜，此經被告於災變後委託台北市土木技師公會鑑定是認，此有該鑑定報告書可憑（見第十一頁），足認系爭建物已達不堪修復之程度，自以賠償系爭建物及基地之價值為當。至另台灣省土木技師公會鑑定，認為可採修復補強方式處理系爭基地，即應先進行鄰近區域廿四戶的基礎修補措施，包括地盤填充及固結灌漿與既有擋土牆止水處理等以杜絕沖公淘空機制的發生等情（此有該鑑定報告書第十八、十九頁在卷可憑），然所稱尚涉廿四戶訴外人所有土地部分之基礎修補，縱認建物及基地基礎部分在物理上或工程實務上修復雖屬可行，然所費更甚，自應認已無法回復原狀。而該不動產，扣除折舊率及耐用年數結果，鑑定時之現值估算為三百二十六萬三千九百二十元，有中華徵信所企業股份有限公司所附鑑定報告書在卷可按。是原告因被告之過失不法侵害，致受有上開損害。從而，原告依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條第一項、第一百八十九條之規定請求被告應連帶賠償三百二十六萬三千九百二十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十八年七月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。

九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

十、因本院已依民法之規定判決准許原告請求，則本件原告合併起訴請求依國家賠償法第三條第一項予以判決部分，即無庸併予審判；又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官